اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی، شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل

دانلود پایان نامه

صورت دوم، آن است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شیء واحد، مشخص نباشد بطوری که هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را در اصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود. شرکت عقدی مستقل، مانند سایر عقود معین است و در نتیجه یک عمل و ماهیت حقوقی است که در فقه به عقدی تعریف شده که نتیجه یا اثر ذاتی آن، جواز یا اباحه مالکین مال مشاع در آن می باشد.
به نظر می رسد که این تعریف تا حدود زیادی با قرار داد مدیریت شرکت در حقوق معاصر منطبق است، زیرا اثر ذاتی و اصلی قرارداد مدیریت، جواز تصرف مدیر در امور شرکت یا مال الشرکه می باشد. بنابراین، نباید عقد شرکت را با قرارداد اداره خلط نمود. البته در حقوق نیز بعضی تحت تأثیر این تعریف، معتقدند: « شرکت عقدی، عبارت از عقدی است بین دو یا چند نفر بر معامله نمودن به مالی که بین آنان مشترک می باشد… اثر عقد مزبور آن است که هر یک از شرکاء به نمایندگی از طرف دیگران می تواند به وسیله کسب سود و معامله نمودن در مال الشرکه تصرف کند. »لازم به ذکر است که این تعریف از دو دیدگاه فقهی و حقوقی، با ماهیت شرکت سازگار نیست، زیرا از دیدگاه فقهی، تصرف شریک مأذون، یعنی مدیر، محدود در انجام معامله نیست و شرکاء می توانند بر هر نوع تصرفی، اعم از معاملی یا حقوقی و مادی توافق کنند. در نتیجه، تعریف شرکت به تصرف حقوقی به نمایندگی از سایر شرکاء با نظریات فقهی مطابق نیست.
از دیدگاه حقوقی نیز، انجام معامله بوسیله مال مشاع توسط شریک مأذون، یعنی مدیر، غالباً به قصد فروش است و طبق بند 1 ماده 2 ق.ت. کسب هر نوع مال به قصد فروش یا اجاره عمل تجاری محسوب می شود. بنابراین، این شرکت از دیدگاه حقوقی تجاری است. از طرف دیگر طبق ماده 220 ق.ت. اگر شرکتی تشکیل شود ولی مطابق با تشکل های هفت گانه مذکور در ماده 20 ق.ت. نباشد، شرکت تضامنی محسوب می شود. بنابراین، اگر شرکتی مطابق با تعریف مذکور تشکیل شود، چنین شرکتی، از دیدگاه حقوقی، شرکت مدنی نیست، بلکه تضامنی محسوب می شود.
بنابراین، با توجه به اثر ذاتی و اصلی شرکت مدنی؛ « شرکت عبارت از تعهد دو یا چند نفر در قبال همدیگر جهت همکاری برای رسیدن به هدف مشترک با آورده معلوم می باشد. » در این تعریف سه رکن اصلی شرکت در نظر گرفته شده است : اولاً شرکت عقدی است عهدی که در نتیجه آن شرکاء تعهد می کنند تا با هم همکاری کنند. ثانیاً همکاری شرکاء مهمل و بی جهت نیست، بلکه آنان برای رسیدن به هدفی مشترک فعالیت می کنند. ثالثاً آورده و مال الشرکه لازم است، چون شخص تا زمانی که چیزی را به مشارکت نیاورده عرفاً عنوان شریک بر او صدق نمی کند.
2-1-2-2-2- در حقوق موضوعه مصر:
در حقوق مصر از شرکت مدنی تحت عنوان شرکت ملکی یاد می کنندکه: «عبارتست از مالکیت مشترکی بین اشخاص متعدد در مورد یک شیء واحد است.» به گونه ای که هر کدام از آنها سهامی معلوم داشته باشند که بیانگر سهم یا آورده آنها است و با دیگران در جزء جزء این سهام برابر است این نوع شرکت، اجازه مشترک را به هر شریکی نسبت به حقی که در آن شرکت دارد را داده است به شرط اینکه این شیوه تصرف مخالف ماهیت مشترک و یا هدف مشترک دیگر شرکاء نباشد و همچنین نباید متناقض با منافع شرکت و حقوق شرکاء باشد.
همچنین در حقوق مصر قصد و نیت شرکاء از تشکیل شرکت نیز که همانا کسب سود و منفعت است باید در قرارداد شرکت منجز باشد. بنابراین می توان گفت که: در حقوق مصر وجود دو رکن اساسی را لازم و ضروری برای انعقاد شرکت می داند؛
یکی از آنها آورده یا سهم الشرکه شرکاء در شرکت است و دیگری هدف و نیت از انعقاد شرکت، که همانا کسب منفعت است، در قانون مدنی مصر منظور از نیت و هدف شرکاء از کسب سود و منفعت که یکی از ارکان اساسی تشکیل شرکت عنوان شده این است که: این قصد و نیت همان عنصر روانی تشکیل عقد شرکت است که در واقع در پی این عنصر، سود یا بهره ای نصیب شرکاء شود.
بنابراین قانونگذار مصر در ماده 505 ق.م. شرکت را چنین تعریف نموده است؛( شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب ان،دو یا چند شخص متهد می شوند با هم در یک طرح مالی، با تا مین حصه ای از مال یا کار، با هدف تقسیم منافع یا زیان حاصل از این کار،سهیم شوند.
2-1-2-3- اثبات عقد شرکت و مفاهیم سه گانه شرکت عقدی
در خصوص عقد تلقی نمودن شرکت مدنی در بین فقهاء و صاحبنظران علم حقوق اختلاف نظر موجود است.
در فقه، معدودی از فقهاء با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، معتقدند که حصول شرکت، تنها به سبب امتزاج بوجود می اید. خواه امتزاج اختیاری باشد و خواه قهری، اما برخی دیگر برای عقد شرکت، اصالت قائل شده و آن را برای ایجاد اشاعه در مالکیت ها مؤثر می دانند. به عقیده این گروه اراده طرفین عقد، بدون نیاز به مزج ، توان ایجاد شرکت را دارد. در حقوق نیز صاحبنظران علم حقوق برای عقد شرکت، اصالت قائل شده اند. چرا که چنانچه قصد مشترک طرفین عقد و هر آنچه که اطراف عقد اراده بکنند، مخالف روح و مفاد قوانین و نظم حقوقی و اخلاق حسنه نباشد. توان تبدیل مالکیت شخصی به مالکیت جمعی و مشترک را دارد. (ماده 10 ق. م)
قانونگذار مصر نیز در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی بر این نظر است که اراده آزاد طرفین عقد شرکت و قصد مشترک آنها اگر این باشد که سرمایه ای روی هم گذاشته و سودی حاصل آید و این سود را بین خود،تقسیم نمایند قطعاً،عقد شرکت مدنی محقق می شود. همچنین با توجه به تعریف شرکت در ماده 505 ق. م. مصر دیگر در عقد تلقی کردن شرکت مدنی از نظر قانونگذار مصر تردیدی باقی نمی ماند.
در ذیل ضمن بیان مفاهیم سه گانه شرکت به عقد شرکت و اینکه آیا عقد مستقلی به نام عقد شرکت در بین عقود معین قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ نیز می پردازیم.
2-1-2-3-1- مفاهیم سه گانه شرکت عقدی:
برای روشن شدن تعاریف و ماهیت شرکت مدنی، لازم است ابتدا مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوقدانان و فقهای عظام، می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد. شرکت عقدی یا شرکت عقود که از تقسیمات فقهی شرکت است، عبارت از شرکتی است که منشأ آن عقد باشد، با این توضیح که به توافق شرکاء حاصل آید، چنانکه دو یا چند نفر به موجب عقدی که میان همدیگر منعقد می کنند، به این توافق می رسند، در این شرکت باید اندازه سودِ هر شخص ( شریک ) معلوم باشد و نیز سود باید جزء شایع و نه معینباشد و موضوع شرکت نیز از موارد قابل وکالت باشد که در ذیل به شرح و تفسیر بیشتر شرکت عقدی می پردازیم.
2-1-2-3-2- شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل:
همانگونه که در مقدمه فصل بیان شد در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد ؛ از یک سو این نزاع مطرح است که آیا اساساً در عقود معین، عقدی مستقل به نام عقد شرکت وجود دارد یا خیر،؟ و از سوی دیگر در این مسئله اختلاف است که آیا عقد شرکت به خودی خود توان ایجاد اشاعه را دارد یا لزوماً شرکت عقدی است که باید مسبوق به اختلاط و امتزاج اموال شرکا باشد؟
معدودی از فقها با انکار عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود معتقدند: صرف انعقاد عقد، موجب اشاعه و ممزوج شدن اموال شرکا نمی شود بلکه شرکت با مزج و اختلاط اموال مالکین حاصل می گردد، خواه سبب امتزاج اختیاری باشد یا قهری. مقتضای تحقیق در کلام فقهای قدیم شیعه این است که از نظر آنها عقدی به نام شرکت در کنار سایر عقود وجود ندارد بلکه تنها سبب برای حصول شرکت، امتزاج است، چون مقتضای شراکت عدم جواز تصرف هر یک از شرکا بدون اذن شریک دیگر است و از طرفی هم هدف از شرکت این است که هر یک از شرکا با خرید و فروش و تحصیل سود در آن تصرف کند، پس لازم است هر یک از دو شریک دیگری را نسبت به جمیع تصرفات تجاری وکیل کند، و لفظ « تشارکنا » دخالتی در حصول شراکت ندارد.
به نظر می رسد از آن جا که، فقها در آثار خود انواع شرکت ها، از جمله شرکت در اعمال، وجوه، مفاوضه و اموال را بیان نموده و تنها نوع اخیر را صحیح دانسته اند، این امر خود دلیلی بر شناسایی عقد شرکت می باشد، علاوه بر این فقهاء نیز به عقد شرکت تصریح نموده اند، در باب شرکت از نوعی تراضی سخن به میان می آورند که موضوع آن اشاعه در مالکیت اموال و شرکت در منافع است. همچنین برخی از فقهاء دیگر می گویند: «شرکت صحیح نیست مگر در اموال، البته ایشان شرکت را تعریف نمی کند ولی ظاهراً مرادشان عقد شرکت است.» زیرا در چند سطر بعد می گوید: شرکت به صورت مدت معین و مؤجل باطل است و هر یک از دو شریک هر وقت خواست می تواند از شریکش جدا شود و وقتی یکی از دو شریک فوت نمود شرکت باطل خواهد شد. بنابراین بطلان به دلیل تأجیل یا معلوم کردن مدت یا فوت شریک به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه معنا ندارد، مگر این که، سبب این شراکت عقد باشد؛ به عبارت دیگر، شرکت به معنای اجتماع حقوق مالکین در شیء واحد به نحو اشاعه، قابل اتصاف به صحت و بطلان نمی باشد. بر موارد فوق می توان نظریات مشابه فقیهان دیگر را افزود. از استقرای در مجموع آرا و نظریات فقهای عظام چنین بر می آید که شرکت به عنوان یک عقد مستقل، در کنار دیگر عقود معین پذیرفته شده است. حال این سئوال مطرح است که آیا عقد شرکت به خودی خود می تواند سبب اشاعه شود؟ اکثر فقها می گویند: شرکت عقدی است که به صرف ایجاب و قبول بوجود نمی آید، بلکه شرط تحقق آن این است که مال دو شریک قبل یا بعد از عقد ممزوج شود. بنابراین مثل قبض و اقباض در وقف و رهن، در این عقد نیز امتزاج مؤثر است حال یا به عنوان علت تامه یا جزء اسباب تشکیل دهندۀ عقد.4
صاحب عروه نیز در این زمینه می گوید: در شرکت عقدی علاوه بر شرایطی نظیر ایجاب و قبول، بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر، شرط دیگری نیز وجود دارد که عبارت است از : امتزاج در مال یا اموال به نحوی که قابل تمیز از همدیگر نباشند و این امتزاجیا باید قبل از عقد صورت بگیرد یا بعد از عقد.5