اصل لزوم قراردادها، قراردادهای خصوصی

دانلود پایان نامه

2-1-3-4- رضایی:
اصولاً انعقاد و تشکیل شرکت مدنی تابع هیچ گونه تشریفات خاص قانونی نیست و شرکاء می توانند به هر صورت که بخواهند شرکت مورد نظر خود را تشکیل دهند. در نتیجه، بر خلاف شرکت تجاری که قانونگذار در تشکیل آن، فرم گرا شده و لازم است در یکی از قالب های هفت گانه ماده 20 ق.ت. تشکیل شود و الاّ تضامنی محسوب می شود، در انعقاد شرکت مدنی، تشریفات و قالب خاصی برای تشکیل آن پیش بینی نشده است. پس عقد شرکت مدنی، قرار دادی رضایی است.
2-1-3-5- عهدی:
عقود از لحاظ آثار ذاتی و اصلی به دو نوع، عهدی و تملیکی، تقسیم می شود. عقدی که اثر غالب آن، تعهد به انجام یا ترک فعلی باشد، عهدی است، ولو اثر فرعی و غیر اصلی آن، مانند قرارداد پیمانکاری، متضمن تملیک و تملک نیز باشد. عقدی که اثر ذاتی آن تملیک و تملک باشد، تملیکی محسوب می شود ولو این که اثر غیر اصلی آن تعهد نیز باشد، مثل عقد بیع که هر یک از بایع و مشتری متعهد به تسلیم بیع و پرداخت ثمن می شوند. بعضی معتقدند: عقد شرکت از لحاظ این تقسیم بندی در گروه عقود تملیکی قرار می گیرد، زیرا هر شریک، آورده و مال الشرکه خود را در قبال اقدام مشابه شریک دیگر به او تملیک می کند، پس، عقد شرکت، عقدی تملیکی است.
اما اصولاً هدف اصلی شرکاء از تشکیل عقد شرکت، تعهد و همکاری برای رسیدن به هدف مشترک است و تملیک مال المشارکه به یکدیگر در موارد فقدان شخصیت حقوقی، یا تملیک آن به شخص حقوقی در صورت وجود آن، اثر فرعی و غیر اصلی شرکت است. بنابراین، چون تعهد به همکاری جهت تحقق هدف مشترک اثر ذاتی عقد شرکت است، شرکت عقدی، عهدی است که در اثر آن شرکاء متعهد می شوند که تلاش و منابع مالی معین را جهت رسیدن به هدف و مقصود مشترک و معین به کار گیرند.
2-1-3-6- لازم:
در مورد حکم لزوم یا جواز عقد شرکت بین صاحب نظران اختلاف است و مشهور در فقه معتقد به جایز بودن آن شده اند. بععضی از حقوقدانان نیز به تبعیت از نظریات فقهی و ماده 578 ق.م. که در آن مقرر شده است: « شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند، مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند. » معتقد به جایز بودن شرکت شده اند. این نظر از لحاظ موضوعی بر عقد شرکت منطبق نیست، زیرا آنچه در فقه مشهور به عقد شرکت است، در حقوق به عنوان قرارداد مدیریت شرکت شناخته شده است و نمی توان حکم مشهور جایز بودن شرکت فقهی را که مربوط به اداره شرکت است، بر شرکت مدنی مترتب کرد. علاوه بر این، ماده 578 ق.م. نیز ناظر بر قرارداد اداره مال مشاع است که بر عقد شرکت بعلاوه مراد فقهی از اذن در این موضوع، که قابل رجوع اعلام شده، اداره و مدیریت شرکت یا همان اجازه ای است که هر یک از شرکاء به دیگری یا ثالث برای اداره مال مشاع داده است. پس، قاعدتاً اذن قابل رجوع است اما موضوع بحث درباره وضعیت شرکت است نه قرارداد مدیریت که در فقه به اذن تعبیر شده است. با وجود این، ماده 578 ق.م. از لحاظ علمی با دو اشکال اساسی مواجه است.
نخست آنکه، با مبانی و موازین قانون مدنی ناسازگار است، زیرا طبق ماده 10 ق.م. قراردادهای خصوصی و ابتدایی و تعهدات ناشی از آن لازم الوفاء است، ولی طبق ماده 578 چنین تعهداتی لازم الوفاء نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی درج شود. پس، با وجود ماده 10 ق.م.، شرط لزوم درج تعهدات ابتدایی در ضمن عقدی از عقود لازم در فقه بر این مبتنی است که به نظر مشهور فقهاء، تعهدات ابتدایی یا خارج از عقود معین، لازم الوفاء نیست. اما قانونگذار که در ماده 10ق.م. این گونه توافقات و تعهدات را لازم اعلام کرده است باید نسبت به این موضوع نیز حکم می کرد، در صورت تعهد بر ادامه شرکت و عدم رجوع، اعم از تعهدات ابتدایی یا ضمن عقدی، شرکاء نمی توانند از آن رجوع کنند.
دوم اینکه، بر فرض صرف نظر از اشکال اول و قبول این که تعهدات ابتدایی باید ضمن عقد لازمی درج شود تا لازم الوفاء باشد، مدت زمان آن است، یعنی این تعهد تا چه زمانی لازم است، تا زمانی که شرکاء تعهد کرده اند یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟ مثلاً اگر شرکتی برای مدت نامحدودی تشکیل شود و آقای « الف » یک سال به سمت مدیریت شرکت در ضمن عقد لازمی انتخاب شود، تا زمان یک سال که شرکاء معین کرده اند، او مدیر است یا تا زمانی که عقد شرکت باقی است؟
طبق ظاهر ماده 578 تا زمانی که شرکت باقی است، شرکاء حق عزل مدیر را ندارند و او، مدیر مادام العمر شرکت است ولی به استناد قواعد حقوقی، خصوصاً قاعده شروط، صحیح این است که مدیر انتخابی تا زمانی که تعیین شده است، مدیر است و بعد از انقضاء مدت، شرکاء تعهدی به عدم عزل یا ابقاء او نداشته باشند. بعضی دیگر معتقدند: عقد شرکت اختلاطی از لزوم و جواز است زیرا نسبت به مال المشارکه که به مال مشاع تبدیل شده است، شرکت لازم است و شریک نمی تواند با رجوع از شرکت، آورده خود را از موضوع شرکت خارج و به دارایی خود وارد کند، ولی از لحاظ ادامه و بقاء بر شرکت، عقدی جایز است و شریک می تواند هر وقت که بخواهد از ادامه شرکت منصرف و خواهان تقسیم یا فروش سهم مشاع خود از مال الشرکه شود. پس، عقد شرکت اختلاطی است. که عبارت از ایجاد مالکیت مشاع و توکیل در تصرف و اداره آن می باشد. در این نظریه نیز آنچه جایز محسوب شده است، باقی ماندن در شرکت است و شرکاء نمی توانند با رجوع از شرکت به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردند، در حالی که اگر شرکت عقدی جایز باشد، هر شریکی می تواند با عدول از آن، به وضعیت قبل از انعقاد قرارداد برگردد. به نظر می رسد شرکت مدنی عقدی لازم است، زیرا به استناد ماده 219 ق.م. هر عقدی لازم است و جواز، خلاف اصول حاکم بر قراردادها است و کسی که مدعی جواز است باید به دلایل محکم و قوی، که مخصص اصل لزوم قراردادها باشد، آن را ثابت نماید و در مورد شرکت چنین دلیلی اقامه نشده است. لذا به استناد ماده 578 ق.م. نیز نمی توان جایز بودن عقد شرکت مدنی را ثابت کرد.
2-1-4- ویژگی های شرکت مدنی در حقوق مصر
1-عقد
در حقوق مصر در خصوص عقد تلقی کردن شرکت مدنی اختلاف نظر وجود دارد وبرخی از صاحب نظران مصری در برخی نوشته های خود از آن بعنوان قرارداد مشارکت نام برده اند.این در حالی است که برخی صاحبنظران حقوقی مصر در تعریف شرکت مدنی بیان می دارند که؛شرکت عبارت است از عقدی است که به موجب آن دو نفر یا بیشتر با پرداخت حصه ای از مال یا عملی ملزم می شوند که هر کدام در این مال سهمی داشته باشند و آن چه از سود یا زیان آن به دست میاید بین خود تقسیم نمایند؛ اما با توجه به تعریف شرکت در قانون مدنی این کشور، خصوصا در ماده 505 قانون مدنی،.دیگر تردیدی در خصوص عقد تلقی نمودن عقد شرکت در حقوق مصر باقی نمی ماند.
2- معوض
در خصوص معوض یا غیر معوض دانستن عقد شرکت بنابر روح و مفاد قانون مدنی این کشور، می توان اذعان نمود که، ماده 510 ق. م. م. مقرر می دارد ؛شریکی که تهعد کرده سهم خود ویا اورده خود به شرکت نقد باشد و این اورده را در مدت زمان مقرر پرداخت ننماید،بدون نیاز به مطالبه قضایی یا اخطار رسمی، ضامن پرداخت بهره از تاریخ سر رسید سهم است و در صورت اقتضاء، مکلف به جبران هر گونه خسارت نیز خواهد بود.
همچنین در ماده511 قانون مدنی مصر در این خصوص مقرر می دارد ؛هر گاه سهم شریک شامل حق مالکیت یا حق انتفاع یا حق عینی دیگری باشد، مقررات راجع به بیع……واگر سهم صرفا استفاد ه از مال باشد، مقررات راجع به اجاره در مورد آن جاری خواهد بود، بنابراین از نظر مقررات این قانون هر تعهدی که عوض آن در عقد ذکر نشده باشد،فرض بر است که عوض آن مشروع است، مگر اینکه دلیل خلاف آن ارائه شود.و تا زمانی که در مورد عوض مذکور در عقد، دلیل مخالف ارائه نشود، آن عوض حقیقی محسوب است. با ارایه دلیل بر اینکه عوض، صوری است، بار اثبات اینکه تعهد عوض مشروع دیگری دارد، بر مدعی است.(ماده 137ق.م.).
همچنین هرگاه تعهد،بدون عوض یا عوض آن، مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد،عقد باطل است. بنابرین با توجه به مطالب بیان شده ومقررات قانون مدنی مصر عقد شرکت یک عقد عهدی تلقی می شود.
3-مستمر
در حقوق مصر قانونگذار هدف از تشکیل عقد شرکت رسیدن به سود می داند وانرا بعنوان عنصر روانی انعقاد شرکت تلقی نموده است که؛ با توجه به اینکه رسیدن به سود مورد نظر شرکاء نیز طی مدت زمان طولانی و پس انجام فعالیت شرکت حاصل می شود،پس بنابر تصریح قانونگذار این کشور عقد شرکت را باید از جمله عقود مستمر دانست که از ظاهر ماده 505 قانون مدنی این کشور کاملا مشهود است.
4-رضایی
در مورد اینکه آیا عقد شرکت ضمن تشریفات معین منعقد می شود ویا تابع خواست مشترک اطراف عقد است ؟ قانونگذار مصر تصریح دارد که ؛شرکت مدنی تابع اراده ازاد و قصد مشترک متعاقدین بوده و برای انعقاد آن هیچ گونه تشریفات خاص از پیش تعیین شده لازم و ضروری نیست، به این شرط که، این خواست مشترک بر خلاف نظم عمومی واخلاق حسنه نبوده و به ضرر سایر شرکاء نیز نباشد ومتضمن اهداف انها باشد. بنابراین عقیده قانونگذار مصر بر این است که، عقد شرکت از عقود رضایی است.