رابطه سببیت بین فعل زیان‌بار نامشروع و خسارت موجود، فقه و حقوق اسلامی و نظریه تقصیر و نظریه خطر

دانلود پایان نامه

1-2-6- نظریه‌های مختلط
براساس این نظریه‌ها هیچ یک از نظریه تقصیر و خطر به تنهایی نمی‌تواند مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه‌ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره‌ای از موارد اجرای نظریه تقصیر و در پاره‌ای دیگر اعمال نظر خطر مناسب‌تر است به این شکل که: مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده و مسئولیت بدون تقصیر (نظریه خطر) به صورت فرعی و جنبی و به صورت استثناء در مواردی که عدل و انصاف اقتضا می‌کند به مورد اجرا گذاشته شود و مقررات و قوانین مسئولیت مدنی در غالب نظام‌های حقوقی قابل تطبیق با این نظریه است. چون حوزه‌ی مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخص، مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیاء و حیوانات تقسیم می‌گردد، مصلحت در این است که مسئولیت ناشی از فعل شخص بر مبنای تقصیر و مسئولیت در دو قسم اخیر بر پایه‌ی نظریه‌ی خطر گذاشته شود. بنابراین در قسم نخست، خواهان باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند اما در قسم اخیر خواهان نیازی به اثبات تقصیر خوانده نخواهد داشت.
1-2-7- مبانی مسئولیت مدنی ناشی از ایراد خسارت معنوی در حقوق موضوعه‌ی ایران
در حقوق موضوعه ایران قانونگذار اصل را بر مسئولیت بر تقصیر نهاده که اصل 171 قانون اساسی و ماده‌ی 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و ماده 132 ق. م از جمله مواردی هستند که ما را در وصول به اراده‌ی قانونگذار در زمینه‌ی پذیرش تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت در حقوق موضوعه رهنمون می‌شوند. ولی در مواردی (‌ماده‌ی 328 الی 330 ق. م)‌ با تصریح خویش، نظر به اقتضای مصالح اجتماعی و اجرای عدالت یا انصاف، اعمال نظریه‌ی خطر را پذیرفته است. با توجه به مبنای مختار ابتنای مسئولیت بر تقصیر اختصاص به زیان‌های مادی ندارد چنانچه ماده نخست قانون مسئولیت مدنی نیز به شمول آن نسبت به زیان‌های معنوی تصریح کرده است. بنابراین، با احراز تقصیر در ایراد خسارت معنوی، دادرس حکم به جبران آن می‌نماید.
1-2-8- فقه و حقوق اسلامی و نظریه تقصیر و نظریه خطر
از مطالعه و بررسی نظام مسئولیت در حقوق اسلامی و ملاحظه نظر فقها، در کتب فقهی در مسائل مختلف فقهی می‌بینیم در بعضی موارد و مسائل ذکر شده ممکن است با یکی از نظریه‌های مشهور مطابقت نماید و یا در پاره‌ای از احکام و نظرات مشترک باشند اما آنچه که مسلم است در فقه و حقوق اسلامی برای مبنای مسئولیت، ضابطه معینی که بتوان به عنوان یک قاعده‌ی عام از آن بهره برداری در همه‌ی احکام کرد، وجود ندارد و حسب مورد و موضوع قاعده خاصی بر نظام مسئولیت حکمفرماست. و این را نیز باید توجه داشت در یک نظام پویا و جاوید یک مبنا و نظریه به تنهایی نمی‌تواند پاسخگوی نیازمندی جامعه باشد و در هر زمان و مکانی باید راه حل کلیه مشکلات و مسائل باشد. بنابراین حقوق اسلامی که یک نظام جاوید و پویا و همیشگی است در همه‌ی موارد از مبنای واحدی استفاده نشده است نه مبنای تقصیر، نه مبنای خطر و نه نظریه‌های دیگر. در بعضی موارد تقصیر و در پاره‌ای دیگر نظریه خطر یا نظریه تضمین حق و نظریه‌های مختلف نیز استفاده شده است. در ادامه فصل دوم به مبانی و مصادیق خسارت معنوی به صورت موردی و عمقی خوهیم پرداخت.
1-3- ارکان مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی و شرایط مطالبه‌ی آن
مسؤلیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد. در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است (عمید، 1375ص95). برای تحقّق مسئولیت مدنی و به تبع آن ورود خسارت معنوی وجود سه عنصر ضروری است. حقوقدانان این سه عنصر به ارکان مسئولیت تعبیر کرده‌اند. این سه عنصر عبارت است از: 1. وجود ضرر؛ 2. ارتکاب فعل زیان‌بار نامشروع؛ 3. رابطه سببیت بین فعل زیان‌بار نامشروع و ضروری که وارد شده است که به اختصار هر یک را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1-3-1- وجود ضرر
هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی، ‌جبران ‌ضرر است، به ‌بیان‌ دیگر، باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد (کاتوزیان، ۱۳۸۶ص۲۴۲ـ۲۴۳). مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثییت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گریده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد. مادۀ دوم نیز می‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیان‌دیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌واردکنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود. موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است. از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است. قوانین‌ و نویسندگان‌ حقوقی ضررها را به ‌سه ‌گروه ‌متمایز تقسیم ‌کرده‌اند: ۱. مادی؛ ۲. معنوی؛ ۳. بدنی (همان منبع). با این حال «خسارت» در اصطلاح قرآن به معناى نابودى موجودیت انسانى است .مرحوم آخوند خراسانی می‎فرماید: در ظاهر، ضرر چیزی است که در برابر نفع قرار دارد، «بینایی» و «داشتن مال» برای انسان نفع است، «کوری» و «ناداری» ضرر است (خراسانی، بیتا،ص466 ـ 268). واژه معنوی در برابر مادی به کار رفته (ابراهیمی شبیر، 1388) ضرری که متوجه حیثیت و شرافت و آبروی شخص یا بستگان او گردد (جعفری لنگرودی تعریف ضرر معنوی). زمانی که فردی توسط رسانه‌ای مورد توهین قرار می‌گیرد گرچه از حقوق مالی و مادی وی چیزی کاسته نمی‌شود اما به‌لحاظ روحی چنان دچار صدمه و ضربه می‌گردد که جبران این نوع ضرر گاهی بسیار دشوارتر از جبران ضرر مادی است این دردها و صدمات روحی و ضربات ناشی از افترا و توهین رسانه‌ای ضرر معنوی محسوب است. قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در مقام تبیین ضرر معنوی آن را کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی دانسته که نمونه‌هایی از مستندات قانونی مطالبه ضرر معنوی صدر ماده 8 قانون مسئولیت مدنی است که مقرر داشته: «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت یا اعتبارات یا موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است» و یا در ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح ذیل است: در بند دوم این ماده آمده است: 2. ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی و ماده 58 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375…. در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام نمود. ماده 10 قانون مسئولیت مدنی 1339 در این خصوص مقرر می‌دارد:
«کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌‌تواند از کسی که لطمه را وارد نموده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم بر خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید». وجود ضرر و خسارت مهم‌ترین رکن تحقّق مسئولیت به شمار می‌آید اگرچه قانونگذار قانون مدنی نسبت به ضرورت وجود ضرر در اثبات مسئولیت ساکت است ولی باید توجه داشت که سکوت قانونگذار مبتنی بر بداهت عرفی تعلق جبران خسارت بر وجود ضرر و ضرورت تعلیق حکم بر موضوع بوده است، مع‌الوصف ماده‌ی 728 آیین دادرسی مدنی سابق حکم جبران خسارت را منوط به اثبات ورود ضرر می‌داند و ماده یک قانون مسئولیت مدنی جبران خسارت را متفرع بر وجود ضرر اعم از مادی و معنوی دانسته است و ماده‌ی 2 همین قانون حکم جبران خسارت را منوط به ثبوت آن در نزد دادگاه دانسته است. بنابراین، دادرس باید با عنایت به اثبات ورود خسارت از ناحیه مدعی و احراز وجود آن، حکم به جبران خسارت کند. ضرر وقتی موجب مسئولیت مدنی است که وجود داشته و اثبات شود و بعد از پذیرش صدق مفهوم ضرر می‌توان گفت ضرر فعلیت دارد. حال این سئوال مطرح است که آیا زیان‌های معنوی مصداق ضرر به شمار می‌آیند؟ پاسخ این سئوال مثبت است زیرا:
اولاً: لغت‌شناسان مواردی از کاربردهای واژه‌ی ضرر را بر شمرده‌اند که زیان معنوی از جمله آن‌هاست. و از آنجایی که لغت نامه‌ها بهترین منبع دریافت مفاهیم عرفی‌اند و ضرر نیز مفهومی عرفی است تصریح به موارد استعمال این واژه در زیان‌های معنوی جای هیچ‌گونه تردیدی را در صدق عرفی مفهوم ضرر باقی نمی‌گذارد.
ثانیاً: فرهنگ‌نامه‌ها و اصطلاح‌نامه‌های حقوقی در ادامه‌ی مفهوم ضرر آن را به مادی و معنوی تقسیم کرده‌اند و مقسم نیز با موجودیت اقسام خویش، وجود و فعلیت می‌یابد از این رو، با وجود زیان معنوی عنوان ضرر و خسارت تحقّق پیدا می‌کند.
ثالثاً: نویسندگان حقوقی در مقام بحث از ضرر آن را به مادی و معنوی تقسیم کرده و صدق آن را بر زیان‌های معنوی غیرقابل خدشه و مفروض دانسته‌اند.
رابعاً: قضات نیز مانند نویسندگان حقوقی در مقام دادرسی و صدور حکم، نوع زیان را مورد توجه قرار داده‌اند.
خامساً: قوانین بسیاری از کشورها زیان‌های معنوی را ضرر دانسته‌اند، قانون اساسی جمهوری اسلامی و برخی از قوانین عادی زیان معنوی را از مصادیق ضرر تلقی کرده‌اند.
سادساً: بسیاری از فقیهان متأخر که متعرض ضرر شده‌اند با شمارش مصادیق زیان‌ها، زیان معنوی را از مصادیق ضرر به شمار آورده‌اند. از این رو، صدق عنوان ضرر بر لطمه‌های عاطفی و هتک حیثیت اشخاص از بین بردن اعتبار آن‌ها امری مسلم و غیر قابل خدشه است. بنابراین با احراز وجود مصداقی از زیان‌های معنوی وجود ضرر که رکنی از ارکان مسئولیت مدنی است احراز می‌شود (اقبال سعید، 1383ص30). با این وجود به نظر می‌رسد در قانون مدنی ایران، به صورت اختصاصی در هیچ ماده‌ای از وجود ضرر و خسارت به عنوان رکن اصلی مسئولیت مدنی نامی به میان نیامده است اما در مواردی از آن نظیر ماده 221 و مواد 226 و 227 کلمه خسارت به کار رفته است و از این حیث به نظر عدم ذکر تعریف از واژه خسارت و سکوت قانون در این خصوص به دلیل بداهت امر بوده است (کاتوزیان، ناصر، 1374ص163). در برخی از مواد قانونی این معنا قابل استخراج است چنانکه در ماده 1216 مقرر شده است: «هر گاه صغیر یا مجنون غیررشید باعث ضرر شود، ضامن است». و در ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی نیز آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلافاصله ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است در غیر این صورت دادگاه دعوی مطالبه خسارت را رد خواهد کرد» همچنین در مواد 1 و 2 قانون مسئولیت مدنی به وجود ضرر اشاره شده است. به هر روی ضرر باید مسلم و قطعی باشد از این رو برای اینکه زیان‌دیده بتواند خسارت خویش را از عامل زیان مطالبه نماید، باید ضرر را اثبات کند چرا که مطابق اصل عدم و بر اساس احتمال نمی‌توان کسی را مسئول شناخت و لذا یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد (شهیدی، 1382ص131). حال آنچه در خور تامل بوده ضرری است که هنوز ایجاد نشده و بعداً در اثر حادثه‌ای که اتفاق افتاده است به وجود می‌آید (امامی، 1352ص 252). در این ارتباط برخی عقیده دارند که لزوم جبران ضرر آینده چه در مسئولیت قهری و چه قراردادی متصور است (السنهوری، 1964ص 681). و برخی نیز با تفکیک بین ضرر آینده و ضرر محتمل، ضرر از نوع اول را قابل جبران می‌دانند و ضرر محتمل را که وجود خسارت در حال یا آینده محقق نیست، قابل جبران نمی‌دانند (امین‌فر،سال4، شماره16ص 457)
1-3-2- ارتکاب فعل زیان‌بار نامشروع
رکن ‌دیگر مسئولیت‌ مدنی‌ ارتکاب‌ فعل‌ زیان‌بار است‌، این ‌فعل ‌باید ‌در نظر اجتماع ‌ناهنجار باشد و نیز در قانون برای آن مجوزی قرار داده نشده باشد. فعل زیان‌بار ممکن است فعل یا ترک فعل باشد (دالوند، ۱۳۸۶،ص۲۱ـ۲۲). بر این اساس، فاعل فعل زیان‌بار زمانی مسئول جبران خسارت وارده به دیگری است که عمل زیان‌بار منتسب به او باشد. و نیز در صورتی فاعل فعل زیان‌بار مسئول عمل خویش است که عمل شخص بدون مجوز قانونی صورت پذیرد. در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی نیز به عبارت «بدون مجوز قانونی» اشاره شده است یعنی اگر فعل با مجوز قانونی انجام گیرد شخص مسئول خسارت ناشی از آن نیست (هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد). برخی عقیده دارند: «قید خلاف قانون در فعل زیان‌بار بدین علت است که چه بسا شخص به لحاظ عدم پیش‌بینی یا به طور عمد موجب خسارت شود ولی چون عملش مورد منع قانون نیست، نمی‌توان او را مسئول قلمداد کرد». ایراد ضرر به دیگری باید با فعل نامشروع انجام گیرد، تا قابل جبران باشد، در این‌باره نیز ماده 1 قانون مسئولیت مدنی چنین می‌گوید: «هر کس بدون مجوّز قانونی… فعلی انجام دهد که موجب زیان دیگری شود، ضامن است». ارتکاب فعل زیان‌بار نامشروع، عنوان و یکی از ارکانی است که برای بیان تعهد شخص مبنی بر جبران خسارت ناروایی که به دیگری وارد شده استفاده می‌شود به عبارت بهتر در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد و این مسئولیت از عمل و فعل زیان‌بار او نشأت گرفته است. زندگی اجتماعی از زمانی که برخورد فعالیت‌های مختلف را از سوی اشخاص و اشیاء به خود دیده با عنوان تعهد به جبران زیان و مسئولیت مدنی متقارن شده است اصل لزوم جبران خسارت که به عنوان یکی از سه اصل اجتماعی معرفی شده و قواعد آن رفته رفته سایر قواعد را در بر می‌گیرد. مهم‌ترین مظهر خود را در مفهوم مسئولیت غیرقراردادی می‌بیند بدیهی است تا زمانی که عملی در خارج محقق بشود، اثری ملموس نخواهد داشت.
تفکر و نیت درست یا نادرست در حوزه علم اخلاق قرار گرفته و وقتی جواز ورود به دنیای حقیقی را می‌گیرد که در خارج متبلور گردد. این همان چیزی است که از آن به فعل زیان‌بار یا تحقّق عمل خارجی یاد می‌کنیم و در حقیقت موتور حرکت برای تحقّق مسئولیت مدنی می‌باشد. البته عمل فاعل خواه به صورت فعل مثبت یا ترک فعل باشد یا نباشد. صلاحیت بررسی در این حوزه از حقوق را دارد و حتی نیازی به برخورد فیزیکی و مادی عمل شخص با جسم زیان‌دیده یا مال او نیست. به موجب ماده 326 قانون مجازات اسلامی: «هر گاه کسی دیگری را بترساند و موجب فرار او گردد و آن شخص، در حال فرار، خود را از جای بلندی پرت کند یا به درون چاهی بیفتد و بمیرد در صورتی که آن ترساندن موجب زوال اراده و اختیار و مانع تصمیم او گردد ترساننده ضامن است». آنچه مهم است، ارتکاب عملی است که بر طبق قواعد پذیرفته شده حقوق مسئولیت مدنی، مفهوم عینی و خارجی پیدا کند و حتی اموری مانند خواب مصنوعی، هیپنوتیزم یا برخی از انواع سحر و جادو می‌توانند سبب اطلاق فعل زیان‌بار، یا عمل خارجی شود. البته وصف ناروا بودن و نامشروع بودن فعل زیان‌بار در نظریات مختلف با عناوین تقصیر، خطرناک بودن عمل و حمایت از حقوق زیان‌دیده (نظریه تضمین حق) برای بررسی اعمال موجد مسئولیت مورد پذیرش قرار گرفته و مسئولیت غیرقراردادی تابعی از صرف ارتکاب عمل زیان‌بار نیست. به عبارت دیگر هر فعل مثبت یا منفی (ترک فعل) که زیان‌بار بوده و این زیان نیز در منطق عرف یا قانون فاقد مشروعیت باشد یعنی عرف یا قانون آن را ناهنجار و تجاوز تلقی کند، موجب مسئولیت مرتکب آن خواهد بود. بنابراین زیان‌بار بودن فعل از شرایط لازم مسئولیت است که به ضمیمه وصف نامشروع بودن یکی از ارکان مسئولیت مدنی را شکل می‌دهد. به بیان دیگر هرگاه رفتار نامتعارف و غیرمعمول شخص، موجب ایراد خسارت شود، مسئولیت جبران آن را نیز خواهد داشت، خواه این رفتار ناشی از سوءنیت و عمد یا در اثر اشتباه و بی‌مبالاتی یا در اثر فقدان قصد مانند حال جنون و صغر سن یا تجاوز از حق قانونی باشد. چنانچه اشاره شد فعل منفی نیز مانند فعل مثبت می‌تواند منشاء مسئولیت باشد. به عبارت دیگر ارتکاب عمل خارجی به شرط مقرون بودن به ضرر و خسارت، تحت حاکمیت حقوق مسئولیت مدنی قرار می‌گیرد، بر خلاف حقوق کیفری که صرف‌نظر از نقصان یا افزایش دارایی اشخاص، به جهت صیانت از نظم اجتماعی قواعدی را برای تعیین واکنش اجتماعی و حقوقی (مجازات) تعیین می‌کند و در اصطلاح اصولی از حیث تعلق ماهیت آن به ضرر و تقارن با خسارت «لابشرط» می‌باشد در مسئولیت مدنی، نمی‌توان تصور مسئولیت را بدون ورود زیان در نظر داشت «در هر جا که نقص در اموال ایجاد شد و یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف اشخاص لطمه‌ای وارد آید، می‌گویند ضرری به بار آمده است» بنابراین ماهیت مسئولیت مدنی از حیث لزوم وجود زیان ماهیتی «به شرط شئ» محسوب می‌شود.
ماده 1 قانون مسئولیت مدنی از چنان شمولی برخوردار است که فعل مثبت و منفی را در بر می‌گیرد: «هر کس… لطمه‌ای وارد کند مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است». همچنین تصریح به وصف نامشروع بودن فعل زیان‌بار در مواد قانونی و رعایت آن در رویه‌ی قضایی امری ضروری و اجتناب‌ناپذیر است. مع‌الوصف، برخی از قانونگذاران مانند قانونگذار قانون مدنی فرانسه که در ماده‌ی 1982 مقرر می‌دارد (منتظری،1982، ص 221): «هر فعلی که زیانی به دیگری برساند کسی که بر اثر خطای او این زیان به وی رسیده ملزم به ترمیم آن است»، به نامشروع بودن فعل تصریح نکرده‌اند. شاید به این دلیل بوده است که عرف تنها عملی را که ناشایست و قابل نکوهش می‌داند ترمیم آن را لازم می‌شمارد، لذا قانونگذار فرانسوی با اتکا به عرف، خود را از تصریح بدان مستغنی دانسته است. مسئله دخالت وصف نامشروع بودن فعل زیان‌بار در ایجاد مسئولیت و همچنین وصف مشروع بودن فعل درعدم ایجاد مسئولیت مورد توجه فقیهان نیز بوده است. چنانکه کسی در جهت اجرای حق خود که قانونگذار آن را به رسمیت شناخته است سوءاستفاده نکرده باشد ضامن زیان حاصل از فعل خویش نیست چنانچه فعل انجام شده در جهت رفع حاجت بوده و عرف نیز عمل وی ا مبتنی بر خسارت ندانند مانند اینکه شخص در ملک خویش چاه را بکند و دیگری در آن بیفتد، آنکه چاه را کنده ضامن نخواهد بود زیرا عمل زیان‌بار نامشروع نبوده است (حلی، 1389ص662). ماده 1 قانون م. م. وصف نامشروع بودن را با عنوان «بدون مجوز» تعبیر کرده است. مواردی چون دفاع مشروع، اجرای حکم قانون یا مقام صلاحیت‌دار، اجبار و اکراه، اضطرار و غرور، از جمله مشروعیت فعل زیان‌بار محسوب شده‌اند (کاتوزیان، 1368ص272). فقیهان اسلامی ایجاد مسئولیت به وسیله‌ی افعال زیان‌بار غیرمادی را با طرح مواردی چون اخبار دروغ به صورت شوخی یا فریاد ناگهانی یا شهادت به زور و دیگر موارد در صورت وجود رابطه‌ی سببیت پذیرفته‌اند. بنابراین، چنانچه کس دیگری را با ایجاد صدا و فریاد و مانند آن بترساند و در اثر ترس آن شخص فوت کند اگر این عمل نوعاً کشنده باشد، قتل عمد محسوب شده و موجب قصاص است و اگر این عمل نه نوعاً کشنده و نه با قصد قتل انجام بگیرد قتل شبه عمد محسوب شده و دیه آن بر عهده جانی است . بنابراین، فعل زیان‌بار به هر شکل واقع شود اعم از اینکه مادی یا غیرمادی باشد چنانچه موجب زیان معنوی شود مسئولیت‌آور تلقی می‌شود، مشروط به اینکه از پشتوانه‌ی قانونی برخوردار نباشد. به عنوان مثال چنانچه مقامات صلاحیت‌دار پس از صدور حکم یک مفسد اقتصادی و قطعیت آن برای تنویر افکار عمومی میزان مجازات فرد را در جراید اعلام نمایند، محکوم علیه و مجرم نمی‌تواند درخواست زیان معنوی بنماید یا اگر زوج، همسر خود را به دلیل رفتار‌های ناشایست و عدم تمکین طلاق دهد زوجه نمی‌تواند اعمل حق مرد را عامل زیان‌بار روحی خود معرفی کند و درخواست مطالبه خسارت معنوی نماید هر چند بدین واسطه از نظر روحی لطمه خورده باشد. از این رو، ماده‌ی 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مقرر می‌دارد: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه‌ی بی‌احتیاطی موجب ضرر مادی یا معنوی به دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود است».
1-3-3- رابطه سببیت بین فعل زیان‌بار نامشروع و خسارت موجود
در اصطلاح، سبب‌ و مسبب‌ به‌ اموری ‌گفته ‌شده ‌که ‌رابطه ‌وجودی‌ و عدمی‌ بین‌ آن‌ها وجود دارد. سببیت‌ نیز نوعی ‌ملازمه ‌وجودی ‌و عدمی ‌بین ‌دو امری ‌است‌ که ‌ملزوم (مفعول) ‌آن، سبب‌ و لازم (فاعل) ‌آن، مسبب‌ نامیده ‌می‌شود، مانند هنگامی که امین نسبت به مال، تعدی و تفریط می‌کند و ضرری وارد می‌کند امین یا عمل او سبب محسوب می‌شود و ضرر وارده، مسبب است (دراب‌‌پور،۱۳۸۷ ص۱۴۷). به عبارت دیگر برای ‌تحقّق ‌مسئولیت ‌باید احراز شود که ‌بین ‌ضرر و فعل ‌زیان‌بار رابطه ‌سببیت‌ وجود دارد، یعنی ‌ضرر از آن‌ فعل ناشی‌ شده ‌باشد. این احراز رابطۀ علیت‌ بین‌ دو پدیده ‌موجود یعنی ‌فعل ‌زیان‌بار و خسارت (ضرر)‌ است. اصولاً در مواردی ‌که ‌تقصیر شرط‌ ایجاد مسئولیت‌ نیست‌ رابطه‌ سببیت‌ اهمیت‌ بیشتری‌ پیدا می‌کند و اثبات‌ وجود آن‌ دشوارتر می‌شود. مطابق فلسفه حاکم بر علم حقوق نیز این قاعده اصولاً مورد نظر پذیرش قرار گرفته است و «جزء مواردی که قانون مقرر می‌کند نظام جریان امور اعتباری همانند امور طبیعی است». یکی از قواعد بدیهی در نظام علل و معلول، وجود رابطه ایست میان اسباب و مسببات، به این معنی که حلقه‌ای ارتباطی میان تحقّق فعل و زیان حاصله وجود دارد. همین قاعده در حقوق نیز اعمال می‌شود ولی با این تفاوت که در نظام مادی و خارجی، سببیت واقعی شرط است و بنابراین آنچه را ما در بحث مسئولیت مدنی، شرط تحقّق یک مسئولیت دانسته و در مقابل «سبب» می‌گذاریم در نظام عینی جهان، از علل تحقّق واقعه محسوب می‌گردد. همین تفاوت باعث می‌شود تا مفهوم کلی رابطه اعتباری حقوق، مخل به مفاهیم جزیی شرط، سبب و مانع گردد و برای اثبات رابطه مذکور تحقّق سبب در صورت متعارف کافی بدانند و بدیهی است که صرف شرایط حادثه این رابطه را نشان نمی‌دهند حال آنکه هر چه مادر لسان حقوقی کسرت می‌دانیم در نظام عینی، علتی از علل محسوب می‌شود.
با این وجود یکی از شرایط تحقّق مسئولیت مدنی، وجود رابطه‌ی سببیت میان فعل نامشروع و خسارت وارده است، بنابراین، هر رکن وجود ضرر و ارتکاب فعل زیان‌بار نامشروع به تنهایی برای ایجاد خسارت کافی نیست بلکه وجود رابطه‌ی سببیت بین این دو و اثبات آن از ناحیه زیان‌دیده در ایجاد مسئولیت ضروری است زیرا ممکن است ضرر و خسارت موجود نتیجه‌ی آن فعل زیان‌بار نامشروع نباشد بلکه اسباب دیگری نظیر قوه قاهره یا فعل شخص ثالث یا فعل خود زیان‌دیده در تحقّق ضرر موثر بوده باشد که درصورت اثبات دخالت هر یک از این اسباب چه بسا انتساب ضرر به مرتکب آن فعل منتفی باشد یا مسئولیت مدنی مرتکب کاهش پیدا کند. در خسارت‌های معنوی نیز همین رابطه‌ ضروری است یعنی در صورتی خسارت معنوی موجب مسئولیت مدنی یک شخص می‌شود که میان فعل نامتعارف او و خسارت معنوی رابطه‌ی سببیت باشد و عرفاً قابل انتساب به او باشد. به طور مثال شخصی که در اثر استفاده از یک ماده‌ی غذایی یا داروی بهداشتی یا لوازم آرایشی، دچار بیماری و عوارض ناشی از آن شده باید معیوب بودن یا غیر استاندارد بودن آن را اثبات کند. به همین جهت در این قبیل دعاوی، دادگاهها به آسانی رأی به نفع خواهان صادر نمی‌کنند (سلطانی‌نژاد، 1380ص102). رابطه سببیت که حلقه ارتباطی میان فعل و زیان در حقوق مسئولیت مدنی است، دشوارترین بخش تحلیل این حقوق به حساب می‌آید. نظریات مختلف را حول محور خود جمع نموده است از جمله نظریه جمع اسباب و شرایط، نظریه سبب مستقیم، سبب متعارف و….. بنابراین این ارکان و عناصر، سبب تحقّق مسئولیت مدنی می‌شود و تعهد به جبران خسارت اثر طبیعی آن محسوب نمی‌گردد. با این حال به نظر می‌رسد، صرفاً انجام عملی توسط مدعی علیه اعم از آن که همراه با تقصیر بوده باشد یا خیر. و نیز ورود خسارت به زیان دیده، نمی‌تواند مرتکب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند؛ زیرا ضروری است که برای اثبات مسئولیت مدعی علیه احراز شود که خسارت از عمل آن شخص ناشی شده و در اصطلاح فقها مستند به فعل مرتکب است. چه بسا پس از عمل خوانده، وقایع دیگری رخ داده باشد که عرف، ورود ضرر را به تمام یا برخی از آن‌ها منتسب می‌گرداند (بجنوردی، بی تا،ص۳۶). تعیین این رابطه که از آن با نام رابطه سببیت یاد می‌گردد اهمیت بسیاری دارد. باید از میان تمام رویدادها که هر کدام به نحوی در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلی را یافت. البته در صورتی که تقصیر مرتکب، جزء شرایط تحقّق مسئولیت مدنی باشد باید صرفاً به وقایع و نتایجی توجه گردد که بر اثر قصد نامشروع، بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی او به وقوع پیوسته باشد، چرا که با فرض مذکور، هر رویداد دیگری نیز که واقع شده باشد، آن چه اهمیت دارد اثبات نشات گرفتن خسارت‌ها از یک تقصیر عمده است. در این میان، گاه باید رابطه سببیت میان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستی و مسئولیت مدعی علیه اثبات گردد، مانند کارگر، صغیر و مجنون و گاه نیز رابطه مذکور میان وقوع خسارت با اشیاء تحت مسئولیت او، مانند اتومبیل و حیوان، باید احراز شود (کاتوزیان، بیتا ص۳۶۶و۳۶۷). با این حال برای اینکه حادثه‌ای سبب شود باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقّق ضرر باشد یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی‌شود (کاتوزیان، 1374ص45). چنین رابطه‌ای قابل استخراج است چنانکه در ماده 328 قانون مدنی آمده است: «هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد…» دقت در این ماده حاکی از آن است که در عرف برای تحقّق اتلاف باید بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم وجود داشته باشد. در ماده 331 قانون مرقوم نیز وجود این رابطه به صورت غیر مستقیم مورد تأکید قرار گرفته است. قسمت اخیر ماده 1 قانون مسئولیت مدنی نیز که شخص را مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود دانسته است و قسمت اول ماده 2 این قانون که عامل ورود زیان را در صورتی که عملش موجب ورود خسارت مادی یا معنوی شود مسئول قلمداد کرده است گویای لزوم رابطه سببیت بین عامل ورود زیان و ضرر می‌باشد.
1-4- عوامل موجهه مسئولیت