شروط ضمن عقد نکاح و جایگاه آن در حل تزاحم، شروطی که باطل و مبطل عقد است

دانلود پایان نامه

ممکن است گفته شود که ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست، زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ باید گفت که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد، زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که اگر مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط له به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است. خیار فسخ حکمی است برای جلوگیری ازضرر ناروای مشروط له. پس جایی که شرط نفع عقلایی ندارد وبدین جهت باطل است، خیار نیز به وجود نمی آید. حقوق بر شرطی که خردمندان مفید نمی دانند هیچ اثری بار نمی کند و به جبران محروم ماندن از آن نمی اندیشد (کاتوزیان، 1387: 307).
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل مشروط له به فساد شرط موجب فسخ خواهد بود. در واقع شروط معامله هر چند جنبه فرعی داشته باشد باز هم در ایجاد رضای به آن موثر است و مشروط له هنگام بستن عقد به منافع حاصل از تعهد تبعی نیز توجه دارد. پس حال که وضع را بر خلاف پندار خود می بیند بایستی بتواند اگر به مفاد عقد راضی نیست، آن را بر هم بزند (همان منبع، 334).
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند: «ناممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید (محقق داماد، 1372: 322).
دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
1ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد
هر عقد خصوصیت و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز می کند. ولی این ویژگی ها و آثار از لحاظ اهمیت و بستگی به ذات عقد یکسان نیست. پاره ای از آنها چنان با ماهیت عقد آمیخته است که بدون آنها عقد جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می دهد و در نظر عرف و قانون یا هیچ اثری ندارد یا عمل حقوقی دیگری با احکام و آثار خاص می شود. به این دسته از آثار اصطلاحا مقتضای ذات عقد می گویند. به عبارتی مقتضای ذات هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در بیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است، موجب بطلان نیز می شود. زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
بر عکس، برخی دیگر نه تنها به منظور تکمیل شرایط عقد و پیروی از اراده مشترک دو طرف است، بلکه هیچ مانعی هم ندارد که بر خلاف آن تراضی شود.
2ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود
صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا اگر زمینی را به شرط داشتن مساحت لازم برای احداث چند میدان (مبهم) فوتبال بخرد یا در عقد شرط شود که ثمن هنگام شروع جنگ جهانی یا تغییر دولت تادیه گردد، عقد بیع به دلیل مجهول بودن موضوع آن باطل است.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خانه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصوصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد، یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و جنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد (همان منبع، 323).
سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد که در شرط فعل، مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتی که انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.
گفتار دوم: شروط ضمن عقد نکاح و جایگاه آن در حل تزاحم
هر چند نکاح از جمله عقود معینه به شمار می رود، ولی اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. چون بنیاد جامعه بر خانواده و بنیان خانوداه بر ازدواج استوار است، لذا قانون گزار توجه خاصی نسبت به آن مبذول داشته چنانکه در مورد شروط ضمن العقد با وصف بیان حکم کلی آن برای همه عقود، در باب نکاح اختصاصا، یا در پاره ای مواد درباره شرط ضمن عقد عمدا تکیه کرده و یا شرایط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح قائل بوده است، ولی تجدید بیان قانونگذار به معنی خروج نکاح از قواعد کلی، جز در مواردی که صراحتا حکم دیگری بیان شده است نیست و چون نکاح یکی از عقود است و احکام راجع به شرایط ضمن عقد درباره آن جاری است لذا شرایط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است و تقسیم شرایط به فاسد و مفسد و صحیح در این عقد نیز صادق است.
الف ـ خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح
شرایط ضمن عقد نکاح باید: