غیر قانونی و غیر عادلانه بودن تجاوز، متناسب بودن دفاع با تجاوز و حمله

دانلود پایان نامه

در شرایع الاسلام هم آمده: « لا یبدأه ما لَم یَعلَم قَصدهُ الیه، وله دفعه مادام مقبلاً و یقین الکف إدباره ». باید که دفاع کننده ابتدا نکند و پیش دستی ننماید تا یقین حاصل نکند که قصد دشمن به سوی او است و از برای اوست دفع کردن دشمن مادامی که روی آورنده است و معین می شود بر او دست برداشتن یا پشت کردن (محقق حلی، 1403 ه ق : 190 ج 2)0
غیر قابل دفع بودن تجاوز :
اگر فرد بتواند بدون آن که مرتکب عمل مجرمانه شود، تجاوز را از خود دفع کند، دیگر نمی تواند به دفاع مشروع استناد کند. این در بند 4 ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 پیش بینی شده است.”توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود” دفاع مشروع ارتباطی با ویژگی های شخصیتی و خصوصیات فرد متجاوز ندارد. خواه طفل یا مجنون یا غیر بالغ باشد، اگر این ها به فردی تجاوز کنند، دفاع در مقابل آن ها مشروع و جایز است. چون در دفاع مشروع افراد در پی صیانت از جان، مال، ناموس عرض خود یا دیگری در مقابل تجاوز دیگری هستند0.
اگر تجاوز به نحوی قابل دفع باشد مانند توسل به قوای دولتی ممکن باشد، در این مورد دفاع مشروع صادق نیست. این شرایط کمک گرفتن از قوای دولتی بستگی به موقعیت جغرافیایی، امکانات تردد، سهولت ارتباطات، و مسائلی دیگر که دادگاه به آن توجه خواهد کرد (نوربها،264، ص1390)0
سوالی که پیش می آید این است که در صورتی که امکان فرار باشد آیا امکان دفاع مشروع توجیه پذیر است؟ در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد .
در این راستا یکی از اساتید می نویسد: که موضوع بستگی به شخصیت و موقعیت متجاوز و مدافع (هردو) دارد. معمولاً دفاع یک فرد نظامی با احراز شرایط دفاع مشروع علی رغم امکان فرار قابل توجیه است، ولی استناد به دفاع مشروع در مقابل یک کودک یا دیوانه متجاوز با وجود امکان فرار نمی تواند مورد قبول و توجه قرار بگیرد (گلدوزیان، 124ص1386 )0
حکم شماره 2052 مورخ 20/9/1317 شعبه پنجم دیوان عالی کشور حاکی از آن است که ” با امکان فرار دفاع مجوز قانونی ندارد.”
در تحریر الوسیله در مساله 11 در باب دفاع این را می پذیرد که اگر مدافع بتواند فرار کند و یا از هر راه دیگری غیر از جنگیدن متجاوز را دفع کند باید از همان روش استفاده کند: «لو امکِن التخلص عن القتال بالهرب و نحوه فالأحوط التخلص به، فلوهجم علی حریمه و أمکن التخلص بوجه غیر القتال فالأحوط ذلک ». چنان چه فرار از چنگ مهاجم از طریق دیگری غیر از جنگیدن ممکن باشد، احتیاط آن است که جنگ نکند. پس اگر مهاجم به ناموس او هجوم ببرد و او بتواند از راهی غیر جنگیدن ناموس خود را رها سازد، احتیاط آن است که چنین کند (تحریرالوسیله332، ص1380(0
تجاوز اگر غیر قابل دفع باشد می توان در مقابل آن به دفاع پرداخت. اگر فرد بتواند از هر راه دیگری مثلاً فرار یا توسل به قوای دولتی و… متجاوز را دفع کند، باید از همان روش استفاده کند، تا حد امکان باید از جنگیدن خودداری کند. اگر بتواند از روش های آسان تر استفاده کند و او را دفع کند.
4-8-3 غیر قانونی و غیر عادلانه بودن تجاوز:
اگر فردی به جهات قانونی و به حکم قانون عملی را انجام دهد نمی توان در مقابل آن به دفاع پرداخت، مثلاً فردی مأمور اجرای حکم است در مقابل او نمی توان به دفاع پرداخت، اگر از حدود خود تجاوز کند می توان به دفاع پرداخت و دفاع مشروعیت دارد.
مقصود از غیر قانونی بودن تعرض آن است که تعرض فاقد وصف قانونی باشد یا به عبارت دیگر تعرض مبتنی بر یک حکم قانون نبوده یا بر خلاف قانون باشد. و منظور از غیر عادلانه بودن تعرض این است که آن دسته از تعرضاتی که منشأ قانونی دارند، مثلاً مأموران انتطامی و ضابطین دادگستری حق دارند در جرایم مشهود مرتکبان جرم را دستگیر کنند ولی هر گاه مأمورین از حدود مقرر در قانون خارج شوند و موجب تهدیدی برای آزادی و حقوق افراد گردند، غیر عادلانه محسوب می شود (ولیدی،183:1372(0
اگر تجاوز بر طبق قانون باشد، نمی توان در مقابل آن به دفاع پرداخت. در ماده 156 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 مقاومت کردن در برابر نیروهای نظامی و انتظامی که در حال انجام وظیفه هستند، در صورت آگاهی از ماموریت مأمور، دفاع محسوب نکرده است. اما اگر این قوا از حدود وظایف خود تجاوز نکنند، به گونه ای که ترس از قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد، دفاع جایز است. در ماده 156 ق.م.ا مصوب 1390 خوف از مال بیان نشده است. شاید قانون گذار در نظر داشته که تعرض به عرض و ناموس موجب دفاع است نه تجاوز به مال. البته به نظر می رسد که ماده 628 ق.م.ا کامل تر از این ماده باشد، که در این ماده دفاع در مقابل تجاوز به مال نیز مورد توجه قرار گرفته است. البته این ماده به وسیله قانون جدید 1390 نسخ شده است.
4-8-4 فقدان تحریک قبل از تجاوز:
مدافع نباید خود مرتکب عملی شود که شخص متجاوز تحریک گردد و به او حمله ور گردد و بعد او به دفاع در مقابل مهاجم بپردازد که در این صورت دفاع محسوب نمی گردد.
این شرط کاملا̋ صحیح و منطبق با واقعیات اجتماعی است. زیرا اغلب در عمل مشاهده می شود که شخصی به طریق شوخی یا مسخرگی یا جدی دیگری را تحریک و عصبانی می نمود و وقتی که طرف مقابل در اثر عصبانیت حاصله درصدد حمله بر می آمد همین محرک اولی نسبت به او مرتکب جرایمی از قبیل ضرب و جرح و حتی قتل می گردید و سپس در دادگاه مدعی می گردید که چون مورد حمله قرار گرفته از خود دفاع نموده است و حال این که علت اصلی وقوع جرم تحریکات اولیه همین شخص بوده است. به همین دلیل مقنن در اصلاحات سال 1354 پیش بینی نموده که “منبع و منشا حمله و تعرض اولیه ناشی از تحریکات او نباشد” (محسنی،1376،ص 233( 0
کسی که شخصاً دیگری را تحریک به حمله و تجاوز کرده و منطقاً و عرفاً نباید به بهانه دفع همین تجاوز اعمال مجرمانه ای را علیه حمله کننده انجام دهد و از مجازات معاف باشد. اگر شخصی بدون جهت مشروع با دیگری گلاویز شود و دیگری تحت تأثیر این تحریک در صدد کشتن او برآید شخص مقصر که دیگری را تحریک کرده، به خاطر آن که دفاع طرف که حال جنبه حمله پیدا کرده متناسب با حمله اولیه شخص نبوده، می تواند به دفاع بپردازد و از مجازات معاف باشد. (صانعی،1374،ص 205)0
دکتر گلدوزیان معتقد است که: تجاوز نباید معلوم تحریک خود شخص مدافع باشد. اگر شخصی به دیگری دشنام دهد تا وقتی طرف برانگیخته شد و در صدد حمله بر آمد او را مضروب یا مجروح نماید و یا به قتل برساند، نمی تواند عمل خود را دفاع مشروع بداند. که قانون مجازات اسلامی به این شرط اشاره نکرده است (گلدوزیان ، 1386،ص 122(0
فرد خود نباید باعث ایجاد موقعیتی شود که طرف مقابل بر اثر عمل شخص، مرتکب عمل مجرمانه ای علیه او شود و وی در مقابل او به دفاع پرداخته، به عبارتی اگر فرد با عمل خود موجب تحریک طرف مقابل شود و بعد طرف مقابل برانگیخته شود و به دفاع در مقابل او بپردازد عمل وی دفاع مشروع محسوب نمی گردد و اگر به حمله کننده صدمه ای وارد شود خود شخص مدافع ضامن است.
4-9 شرایط دفاع:
برقراری نظم و امنیت و حفظ حقوق و آزادی افراد ایجاب می کند که دفاع کردن در مقابل تعرضات غیر قانونی محدود به شرایط و کیفیاتی باشد. در غیر این صورت توسل به این قاعده جهت مشروعیت عمل ممکن نیست. به همین دلیل ارتکاب اعمالی که در شرایط عادی جرم محسوب می گردد اگر در یک شرایط خاص صورت گیرد جرم محسوب نمی گردد و مرتکبان آن قابل تعقیب و مجازات نخواهند بود. با توجه به ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 ومواد دیگر قانون مجازات اسلامی می توان پی برد که در یک شرایط و اوضاع و احوال خاصی قانون گذار دفاع در مقابل حمله یا تجاوز دیگری جائز دانسته است که ارتکاب همان اعمال در شرایط عادی جرم محسوب می گردد. جلوگیری از هرج و مرج و تامین حقوق و آزادی های افراد جامعه از عواملی محسوب می گردد که باعث شده است که قانون گذار در شرایطی، دفاع مشروع را بپذیرد. در این که چه شرایطی می توان از دفاع مشروع استفاده کرد، می توان موارد زیر را نام برد:
4-9-1 متناسب بودن دفاع با تجاوز و حمله: