فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن، قانون مجازات اسلامی مصوب

دانلود پایان نامه

وی در ادامه می گوید: «آری، عده ای دفاع از مال را به ظن سلامت مقید کرده اند و این با اطلاق نصوص منافات دارد». سپس به عنوان شاهد روایت برقی را ذکر کرده است. آن روایت این است:
برقی می گوید: از امام رضا(علیه السلام) درباره مردی سؤال کردم که به سفر رفته و جاریه اش هم با اوست و گروهی اراده کرده اند جاریه اش را بگیرند. آیا با فرض خوف از قتل، وظیفه دارد مانع ربوده شدن جاریه شود؟ امام فرمودند: آری. عرض کردم: آیا اگر همسرش با او باشد نیز همین وظیفه را دارد؟ فرمود: آری. عرض کردم: آیا در مورد مادر، دختر، دخترعم و دیگر نزدیکان با فرض خوف از قتل نیز همین وظیفه را به عهده دارد؟ فرمود: آری. عرض کردم: آیا در مورد اموالش هم همین وظیفه را دارد، با اینکه از کشته شدن هراسناک است؟ فرمود: آری.
صاحب جواهر در ادامه نظر خود را این گونه ابراز کرده است:
پیش تر گذشت که بین دفاع از نفس و مال تفاوت است. دفاع از نفس واجب است و تسلیم شدن جایز نیست، به خلاف مالی که فقط نفس متوقف بر حفظ آن مال نیست. دفاع از چنین مالی واجب نیست. در این مسئله هیچ خلافی نیست بلکه اجماع منقول و محصل بر آن دلالت دارد، به دلیل نصوص سابق.
در صحیحه محمد بن مسلم به نقل از یکی از دو امام (امام باقر یا امام صادق(ع) آمده است: امام فرمود: رسول خدا فرموده اند: «کسی که برای دفاع از مالش کشته شود شهید است». امام(ع) فرمود: «اگر من باشم مال را رها می کنم و نمی جنگم».
امام خمینی(قدس سره) نیز در تحریر الوسیله دفاع از مال را واجب نمی داند.
فاضل هندی در مسئله تفصیل دیگری دارد. به عقیده ایشان دفاع از مال واجب نیست، مگر در چند حالت:
نیاز شدید به مال داشته باشد. به گونه ای که اثر فقدان آن مال، ضرر فراوان به مدافع وارد شود؛ ضرری که عقلاً دفاع از آن واجب است.
مال به صورت امانت در اختیار مدافع باشد.
وی در پایان می نویسد: «چه بسا دفاع از مال از باب نهی از منکر به طور مطلق واجب باشد».
صاحب جواهر بر این نظریه نیز انتقاد کرده و نوشته است:
در مورد مال امانتی، ممکن است وجوب دفاع از آن را در حالتی که خوف ضرر وجود دارد منع کنیم؛ چون در این حالت، تعدی و تقریط در مورد مال امانتی صادق نیست و در مورد احتمال واجب بودن دفاع از مال از باب نهی از منکر، با وجود نصوص دال بر اجازه تسلیم مال، دیگر واجب بودن آن وجهی ندارد.
بخش دوم
4-8 تجاوز و شرایط آن :
تجاوز در لغت به معنای عفو کردن گناه کسی، چشم پوشیدن و اغماض کردن، از حد در گذشتن، بگذشتن از چیزی، تخطی، تعدی و بیرون شدن از حد و حق و عدل آمده است (دهخدا، 1373)0 و در اصطلاح نیز به معنای خروج از یکی از مقررات جاری کشور از روی قصد که طبعاً باعث مجازات (اعم از مجازات انتظامی و غیر آن) یا سبب اخذ خسارت گردد (لنگرودی، 1387). به طور خاص تجاوز در دفاع مشروع عبارت است از هر گونه اقدام بر ضد دیگری که نتیجه ی آن نقض یکی از حقوقی شود که از سوی قانون گذار مورد حمایت قرار گرفته است.
4-8-1 فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن:
تجاوز باید فعلیت داشته باشد. اگر تجاوزی در گذشته انجام شده باشد، اما بعداً به آن پاسخ داده شود، این دفاع نیست به نوعی انتقام است. فعلیت تجاوز یک عمل مادی است که بلافاصله باید در مقابل آن دفاع صورت گیرد. لازم نیست خطر به طور کامل محقق شود و بعد فرد در مقابل آن به دفاع بپردازد، همین قدر که قریب الوقوع بودن خطر با قرائنی معلوم باشد، جهت دفاع در مقابل آن کافی است.
منظور از فعلیت داشتن تقارن زمانی بین حمله و دفاع است. و منظور از خطر قریب الوقوع زمانی است که خطر به حد فعلیت نرسیده اما به نحوی است که هر گونه اقدام دیگری برای مدافع به جز دفاع غیر ممکن است. به همین دلیل در بند 4 ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 آمده «…توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت ممکن نباشد» (اخوت،1385)0
هرگاه کسی قبل از حمله یا مدتی پس از حمله از روی انتقام جویی شخص مهاجم را مورد ضرب و جرح قرار دهد نمی تواند به دفاع مشروع در توجیه عمل خود استناد کند. این قریب الوقوع بودن حمله با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص هرپرونده مشخص می شود (میر محمد صادقی،1386)0
برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد. ماده 155 ق.م.ا مصوب 1390 صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع اشاره کرده است. پس اگر تجاوز در گذشته بوده است و حمله خاتمه پیدا کرده و متعاقباً کسی که مورد حمله واقع شده، در مقام دفاع بر آید، توسل به دفاع مشروع منتفی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود، این امر به شخص تهدید شده حق نمی دهد که به عنوان پیشگیری در مقام دفاع مشروع برآید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد، زیرا امکان مراجعه به مقامات قضایی و قانونی هست ( گلدوزیان، 122ص 1386( 0
بند 4 ماده 155 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 در این مورد تعیین تکلیف می کند. اگر کسی با چاقو، تفنگ، شمشیر و… به دیگری حمله کند و شخصی که مورد حمله قرار گرفته است آن چاقو یا تفنگ و… را از حمله کننده بگیرد و او را بکشد، این دفاع مشروع محسوب نمی گردد. زیرا پس از گرفتن چاقو یا شمشیر و … فعلیت و قریب الوقوع بودن خطر از بین رفته است. حتماً نباید منتظر بود تا خطر کاملاً محقق شود، بعد در مقابل آن دفاع کرد، بلکه همین مقدار که فعلیت داشته و قریب الوقوع باشد فرد می تواند در مقابل آن از دفاع مشروع استفاده کند.
در الروضه البهیه نیز آمده است : « لا یبداُ اِلّا مَعَ العِلم أو الظنّ بقصده. و لو کَفَّ کَفَّ عنهُ؛ فان عادَ عادَ » مدافع نباید آغازگر باشد، مگر اینکه علم یا گمان به قصد مهاجم داشته باشد، و هرگاه مهاجم از او دست بردارد او نیز باید از او دست بردارد و اگر دوباره شروع کرد ، او نیز شروع کند. (شهید ثانی،394،ص 1371(0