قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، مطلق و مقید بودن جرم اخذ پورسانت

دانلود پایان نامه

به‌هرحال باید رضایت یا صحنه‌سازی اخذ کننده پورسانت مشخص و مسجل شود و الا اثبات ارتکاب جرم بسیار مشکل خواهد بود.
اخذ پورسانت به صورت مستقیم و غیر مستقیم:
لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مأمور خرید اخذ شود و حتی اگر پورسانت به صورت غیرمستقیم نیز اخذ شود، تأثیری در تحقق جرم ندارد؛ زیرا قانون‌گذار به‌صراحت عبارت «به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم» را در متن ماده‌واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده 109 قانون جرائم نیروی‌های مسلح بکار برده است. از طرف دیگر در ماده 603 ق.م.آ نیز از عبارت «بلا مباشر، بالواسطه» همچنین «برای خود یا دیگری» این امر استنباط می‌شود.
بنابراین همان‌طور که دریافت پورسانت توسط خود مأمورین خرید موجبات تحقق جرم مذکور را فراهم می‌نماید، دریافت مع الواسط پورسانت توسط همسر، فرزند و یا قربا موجبات تحقق جرم مذکور را فراهم خواهد ساخت. در این زمینه معقول می‌باشد، زیرا اگر مقنن، تنها اخذ پورسانت توسط خود مأمور خرید را جرم انگاری می‌کرد این احتمال وجود داشت که افراد به‌منظور فرار از مجازات، مستقیماً مبادرت به دریافت پورسانت نکنند. در پایان با توجه به ذکر رعایت مستقیم و غیرمستقیم الزامی ندارد که تسلیم و تسلم فیزیکی مال، صورت بگیرد؛ و به ‌محض اینکه وجه، مال و… در اختیار فرد مزبور قرار گیرد جرم محقق می‌شود. روش و طریق در اختیار گرفتن مال مهم نیست. پس حتی اگر طرف دیگر قرارداد با رضایت مأمور خرید اتومبیلی را به نام وی کند جرم مزبور به وقوع می‌پیوندد.
نظر دیگر این است، ازآنجایی‌که مقنن، رد هدیه، امتیاز، درصدانه یا معادل آن را به دولت به عنوان یکی از مجازات این جرم پیش‌بینی کرده است و در تبصره 2 این ماده نظامی که پرداخت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوط می‌رساند و وجه دریافتی را به‌حساب خزانه واریز می‌نماید مشمول قانون ندانسته است. قانون را فقط باید شامل پورسانت‌هایی دانست که در رابطه با معاملات و قراردادهای سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی اخذشده باشد. شاید هم با توجه به اینکه این ماده در قانون مجازات جرائم نیروی‌های مسلح آمده است منظور مقنن تنها شامل پورسانت‌هایی می‌شود که در قراردادهای نظامی اخذ می‌گردد و شمول قانون به پورسانت‌هایی که در رابطه با قراردادهای شرکت‌های غیردولتی اخذ می‌شود با توجه به توضیحات فوق بعید به نظر می‌رسد؛ اما دلیلی هم بر عدم شمول قانون به پورسانت‌هایی که توسط نظامیان در معاملات و قراردادهای سازمان‌ها در مؤسسات دولتی و غیرنظامی اخذ می‌شود وجود ندارد و با توجه به اطلاق قانون بعید نیست که اخذ پورسانت توسط نظامیان در این قراردادها نیز مشمول قانون باشد. به نظر می‌آید که ماده 109 ق.ج.ن.م، شامل پورسانت‌هایی می‌شود که توسط نظامیان در رابطه با معاملات و قراردادهایی داخلی و خارجی سازمان‌ها و مؤسسات دولتی اخذ می‌شود.
5. 2. 5. 2. مطلق و مقید بودن جرم اخذ پورسانت
مطلق به این معنا که در برخی جرائم نتیجه خاصی شرط تحقق جرم نمی‌باشد و مقید برعکس. با توجه به اینکه قانون‌گذار، در ماده‌واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معامله خارجی و همچنین ماده 109 نیروهای مسلح طرف اخذ پورسانت را بدون توجه به نتیجه‌ای که از جرم حاصل می‌شود جرم دانسته، به نظر می‌آید بزه مذکور مطلق است که با قبول پورسانت از سوی مأمور خرید به‌طور تام و کامل تحقق می‌یابد. پس حتی اگر مأمور خرید علی‌رغم اخذ پورسانت، مبادرت به خرید کالایی با قیمت و کیفیت مناسب کرده باشد نیز جرم محقق هست.
جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در ماده 603 ق.م.آ. نیز جرمی مطلق است که صرف تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده‌های مربوط به دستگاه متبوع واقع می‌شود. در این جرم نیز لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر این اقدام مرتکب باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت، یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می‌شود. به طور خلاصه: قانون‌گذار در این ماده دو فرض را در نظر گرفته گاهی تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده‌ها تأثیری در معامله ندارد و معامله با شرایط معقول و مناسب انجام می‌شود و گاهی تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت با نقصان در کمیت و کیفیت معامله همراه می‌باشد و یا موجب می‌شود کالایی با قیمت گران‌تر خریداری می‌شود که در اینجا نیز در واقع اصل جرم مطلق است، اما تشدید مجازات مقید به حصول نتایجی است که در قانون ذکر شده است.
6. 2. 5. 2. اوضاع‌واحوال
الف) لزوم اخذ پورسانت در رابطه با معاملات
برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ می‌نماید در رابطه با معامله، اخذ شده باشد. همچنین آن معامله مربوط به سازمان‌ها و مؤسساتی باشد که در قانون از آن‌ها یاد شده است؛ بنابراین یکی از شرایط تحقق بزه پورسانت این است که در راستای انجام معامله اخذ شده باشد؛ بنابراین اگر مأمور دولتی که متصدی امور کارگزینی اداره دولت است برای استخدام فرد مبادرت به دریافت مالی تحت عنوان کمیسیون، پاداش و… بنماید. عمل وی جرم اخذ پورسانت تلقی نمی‌شود. هر چند ممکن است مشمول سایر عناوین مجرمانه دیگر شود، همچنین حتی هدایایی که مسئولین کشور هنگام بازدید از کشور دیگر از سوی مسئولان کشور میزبان دریافت می‌کنند، پورسانت تلقی نمی‌شود. طبق ماده 78 ق محاسبات عمومی کشور جز در موارد خاص، معاملات دولتی باید از طریق مناقصه یا مزایده انجام بشود؛ بنابراین اگر در راستای انجام مزایده یا مناقصه نیز مزیت مالی توسط مأموران اخذ شود، در صورت تحقق سایر شرایط مذکور در قانون جرم اخذ پورسانت به وقوع می‌پیوندد. لازم است بگویم که از عنوان ماده‌واحده ق ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی فهمیده می‌شود، این قانون فقط پورسانت‌هایی را شامل می‌شود که طرف دیگر معامله از اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی می‌باشد و پورسانت‌هایی که در معاملات داخلی اخذ می‌شود مشمول ماده 603 ق.م.1 است.
لزوم انجام معامله در ارتباط با سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی
یکی از شرایط لازم برای تحقق جرم مذکور این است که پورسانت در رابطه با معاملات سازمان‌ها و نهادهای مذکور در قانون باید اخذشده باشد.
ماده‌واحده و ماده 603 این موضوع تصریح کرده‌اند اما در ماده 109 ق. ج. ن. م. بر این امر تصریح نشده است. قانون‌گذار در این ماده به طور مطلق اخذ هرگونه هدیه یا درصدانه‌ای را در روابط با معاملات و قراردادهای خارجی و داخلی جرم دانسته است و این ابهام را ایجاد کرده است که منظور کدام‌یک از معاملات و قراردادها می‌باشد؟ آیا با توجه به اینکه مقنن به‌طور مطلق به معاملات و قراردادهای داخلی و خارجی اشاره کرده است باید نتیجه گرفت که مطلق معاملات و قراردادها را شامل می‌شود؟ اگر این نظر پذیرفته شود در این صورت حتی اگر نظامی‌ای در رابطه با قراردادهای شرکت‌های غیردولتی نیز، پورسانت اخذ نماید طبق این قانون قابل تعقیب می‌باشد.
3. 5. 2. عنصر روانی بزه اخذ پورسانت
جرم اخذ پورسانت جرمی عمدی است که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است، قصد مجرمانه یا مسئولیت، هنگامی وجود دارد که شخص با علم به ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی می‌شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع می‌باشد و برای آن مجازات تعیین‌شده است؛ بنابراین، برای اینکه شخصی دارای سوءنیت باشد باید علم به ماهیت عمل و غیرقانونی بودن آن داشته باشد و از روی اراده و اختیار آن عمل را انجام داده باشد.
امروزه در اکثر نظام‌های حقوقی ازجمله نظام حقوقی ایران علم به قانون مفروض است. به‌عبارت‌دیگر پس از انتشار قانون و گذشتن مهلت مقرر فرض به این است که تمام شهروندان از قانون آگاهی دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست. در مورد بزه پورسانت نیز همین طور است که ادعای عدم آگاهی از جرم بودن اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست. پس از تصویب و انتشار قانون و گذشتن مهلت مقرر، اگر مأمور خرید اطلاع داشته باشد که وجه یا مال و… که به وی پرداخت شده است، به این دلیل بوده است که از طرف سازمان‌ها و مؤسسات مذکور در قانون، معامله را با طرف خارجی منعقد نموده است، مجرم تلقی می‌گردد؛ اما اگر تصوری غیر از این داشته باشد این شخص را نمی‌توان به اتهام اخذ پورسانت تحت تعقیب قرار داد؛ زیرا اگر چه عنصر مادی بزه پورسانت را مرتکب شده است اما به دلیل اینکه سوءنیت نداشته است نمی‌توان وی را از لحاظ کیفری تحت تعقیب داد و در جایی که شخص بداند وجه یا مال و… به دلیل انجام عملی به وی پرداخت‌شده است اما نداند که به عنوان پورسانت به وی داده‌اند یا خیر؟ باید گفت عنوانی که به‌موجب آن وجه یا مالی پرداخت می‌شود اهمیت ندارد. مقنن با ذکر این عبارت (تحت هر عنوانی) جای هیچ‌گونه شک و تردیدی باقی نگذاشته و عنوان دارای اهمیت نمی‌باشد.
4. 5. 2. شروع به بزه اخذ پورسانت
شروع به جرم به اقداماتی گفته می‌شود که ارتباط مستقیم و بلا واسطه با جرم دارد به‌گونه‌ای که اگر مانع خارجی به وقوع نمی‌پیوست جرم موردنظر تحقق می‌یافت، اما اگر این اعمال انجام‌یافته با نیت مجرم فاصله طولانی داشته باشد چنین عملی را نمی‌توان شروع به جرم دانست. با این ضابطه صرف درخواست پورسانت از سوی مأمور خرید را نمی‌توان شروع به جرم اخذ پورسانت به‌حساب آورد؛ زیرا بین درخواست پورسانت و دریافت آن توسط مأمور خرید ارتباط مستقیم و بلا واسطه وجود ندارد؛ اما همان‌طور که بیان کردیم بهتر است مقنن ضمن اصلاح قانون، درخواست پورسانت را نیز جرم تلقی نماید تا راه مبارزه با این جرم هموارتر شود. توضیح اینکه در قوانین کشورهای انگلیس و مالزی بجای پورسانت از یک عنوان به اسم مزیت نامشروع استفاده می‌شود که درخواست یک مزیت نامشروع از سوی کارمند دولت، به‌عنوان جرم تام در نظر گرفته‌شده است.