توبه قبل از اثبات جرم، قانون مجازات اسلامی

Businessman working and plan strategy of target on network connection investment with digital icon on laptop background, business concept

الف) جرایم منافی عفت
1- زنا
ماده 72 قانون مجازات اسلامی‌در خصوص توبه بعد از اقرار به زنا بیان می‌دارد‌: «هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید قاضی می‌تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید یا حد را بر او جاری کند‌. »
مستند شرعی این ماده روایات متعددی است که از ائمه معصومین علیهما السلام وارد شده که به دو نمونه آن (روایت ابن عطیه و مرسله برقی ) در مبحث دوم اشاره و شرح آن به تفصیل بیان گردید‌.
دست اندر کاران تدوین قانون مجازات اسلامی‌نیز با استفاده از نظرات فقها مستند به روایت بیان گردید‌.
دست اندر کاران تدوین قانون مجازات اسلامی‌نیز با استفاده از نظرات فقها مستند به روایت وارده اقدام به جعل این ماده نموده اند‌.
ایرادات و ابهاماتی در این ماده بنظر می‌رسد که به بررسی آنها می‌پردازیم‌.
ایراد اول‌: یکی از ویژگی های قانون تنجز و قطعیت آن است اینکه مقنن خود در خصوص مودر تعیین تکلیف ننماید و آن را به سلیقه اشخاص واگذار نماید خلاف اصول است‌. به قید کلمه «می‌تواند » در ماده فوق الذکر حالت تخییری دارد و تعیین تکلیف امری که به مرگ یا زندگی انسان بینجامد و به سلیقه اشخاص واگذار شده است‌.
ممکن است اظهار توبه ای در محضر حاکمی‌احراز شود و بلحاظ درک شرایط و دل رحم بودن آن را به استحضار مقام معظم رهبری که ولی امر مسلمین هستند برساند و باعث نجات جان او گردد‌.
در مورد دیگر ممکن است با توجه به صفات و ادراک و احساسات تند قاضی مراتب توبه نادیده گرفته شده و بلادرنگ حد را بر او جاری سازد و در حالی که اگر این ندامت بهعرض ولی امر رسانده می‌شد چه بسا توبه احراز و مجرم حیات دوباره می‌یافت‌.
ایرادا دوم‌: با توجه به اینکه عفو مجرم در اختیار ولی امر مسلمین می‌باشد قرار دادن اختیار تقاضا به قاضی محل ایراد است‌. بنابراین بهتر آن است که این حق به مجرم داده شود تا پس از توبه مستقیماً یااز طریق قاضی صادر کننده حکم‌،بتواند از ولی امر درخواست عفو از مجازات نماید‌.»
ابهام اول‌: منظور از ولی امر د ماده مشخص نشده است که آیا منظور مجتهد جامع الشرایط است یا منظور مقام معظم رهبری است یا منظور حاکم شرع (رئیس قوه قضائیه ) می‌باشد ؟
به هر حال قطعیت و صراحت قانون ایجاب می‌نماید که مقنن در این ماده بصورت صریح و روشن منظور خود را از ولی امر مشخص نموده و از بروز چنین ابهاماتی جلوگیری نماید‌.
ابهام دوم‌: اگر در پرونده قاضی دادگاه تقتضای عفو متهم را نماید و در نتیجه حد ساقط شود آیا متهم تستحقاق تعزیر را دارد ؟ یا دادگاه حق تعزیر ندارد ؟
در یک رأی کیفری که طی دادنامه شماره 801-4/12/70 به تایید شعبه 12 دیوانعالی کشور رسیده است‌،مجازات تعزیری مورد حکم قرار گرفته است‌: «در مورد متهم ردیف اول با توجه به مقررات اثبات زنا مندرج در ماده 8 به بعد به ویژه ماده 88 قانون حدود قصاص چون انکار بعد از اقرار در این مورد مسموع و انکار مسقط حد است‌. لذاموجبات اجرای حد فراهم نیست و متهمه مستحق تعریز و به استند ماده 101 قانون تعزیرات حکممحکومیت وی را تحمل 99 ضربه شلاق صادر و متهم ردیف 2 دوم با توجه به اقرار مکرر که به طور صادقانه و توأم به ندامت شدید و توبه و ناشی از سرزنش وجدان به اضافه اینکه جوان و کم سن و سال و تحت تأثیر مادرش بوده ومورد اغفال قرار گرفته است و با توجه به مقررات اثبات زنا مندرج در ماده 85 به بعد قانون حدود و قصاص باید در چهار جلسه باشد به ویژه ماده 89 همان قانونی که حاکم می‌تواند او را عفو کند (اگر اقرار نزد بازپرس و قاضی تحقیق را اقرار عندالحاکم کم بدانیم ) لذا مستحق تعزیر بوده و مستنداً به ماده 12 قانون مجازات اسلامی‌نامبرده محکوم است و به تحمل 99 ضربه شلاق و دو سال حبس تعزیری‌.»
ابهام سوم‌: اگر شخصی بعد از ارتکاب عمل زنا ابتدا توبه کند سپس اقرار نماید (توبه قبل از اقرار به جرم )آیا مشمول این ماده می‌شود؟
از ظاهر این ماده اینگونه بر می‌آید که توبه باید بعد از اقرار باشد بنابراین اگر متهمی‌توبه کند و سپس اقرار نماید شامل این ماده نمی‌شود اما شعبه یازدهم دیوانعالی کشور در رأی شماره 49-25/1/70 خلاف این نظر داده اشت و توبه قبل از اقرار در دادگاه را نیز مشمول ماده 72 دانسته است‌.
از کلام برخی فقها هم برمی‌آید که توبه در صورتی مسقط مجازات است که قبل از اقرار باشد و یا اصلاً اقراری از سوی متهم نگیرد‌. مرحوم شیخ بهایی در این خصوص می‌فرماید‌: «اگر جرم انجام یافته از جرایم مستوجب حد باشد مکلف اختیار دارد که نزد حاکم اقرار به گناه خود کند کهدر این صورت حد ب او جاری می‌شود و یا گناه خود را بپوشاند و توبه کند که در این صورت حد بر او جاری نمی‌شود مشروط بر اینکه قبل از اقامه بینه توبه کرده باشد‌. »
برای جمع میان ظاهر این ماده که توبه بعد از اقرار را پذیرفته است و سخن کسانی که توبه قبل از از اقرار را مسقط مجازات می‌دانند‌،می‌توان چنین گفت که هر گاه قبل از اقرار و اثبات جرم توبه صورت گیرد‌. مجازات به کلی ساقط می‌شود اما هر گاه بعد از اقرار صورت گیرد مجازات ساقط نمی‌شود بلکه حق تقاضای عفو برای دادگاه بوجود می‌آید و عفو مجرم با سقوط مجازات او تفاوت دارد‌.»
بر این اساس می‌توان چنین گفت که‌: در توبه قبل از اثبات جرم و یا قبل از دستگیری توبه مستقیماً سبب سقوط مجازات می‌گردد و قاضی مکلف است مجازات را ساقط نماید اما در توبه پس از اقرار توبه بطور غیر مستقیم سبب سقوط مجازات می‌شود و قاضی مخ
یر می‌شود بین اینکه تقاضای عفو مجرم را مطرح نماید یا اینکه حد را جاری گرداند‌.
ماده 81 قانون مجازات اسلامی‌در خصوص توبه‌،قبل و بعد از اقامه شهادت بیان می‌دارد‌: «هر گاه زن یا مرد زانی قبل از اقامه شهادت توبه نماید‌،حد او ساقط می‌شود و اگر بعد از اقامه شهادت توبه کند و حد ساقط نمی‌شود‌.»
مستند شرعی این ماده روایت مرسله برقی و معتبرهطلحه بن زید می‌باشد‌. چنانکه قبلاً گفته شد هر دو روایت دلالت بر آن دارد که هر گاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کرده و سپس توبه نماید اما مخیر بین عفو و یا اجرای حد می‌باشد‌.