اگر کودکی فاقد ولی خاص ( پدر، پدربزرگ، وصی ) باشد، نوبت به مادر می رسد. با این توضیح کودکی که فاقد ولی خاص است طبق ماده 1218 قانون مدنی جهت اداره امور مالی او قیم تعیین می شود. به موجب ماده 62 قانون امور حسبی مادر طفل با داشتن صلاحیت اخلاقی بر هر فرد دیگری مقدم است آن هم مشروط بر اینکه ازدواج نکرده باشد. اگر مادر ازدواج کرده باشد اولویت قانونی خود را از دست می دهد و در ردیف سایر اقربای طفل قرار می گیردو در این حالت در صورت صلاحدید دادگاه مادر قیم می شود و یا این سمت را به فرد دیگری واگذار کرده و تنها حضانت را به مادر اختصاص می دهد.
همچنین قانونگذار در ماده 1251 قانون مدنی مقررر نموده: « هرگاه زن بی شوهری ولو مادر مولی علیه که به سمت قیمومت معین شده است، اختیار شوهر کند باید ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد نکاح به دادستان حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد. در این صورت دادستان یا نماینده او می تواند با رعایت وضعیت جدید آن زن تقاضای تعیین قیم جدید یا ضم ناظر کند » و نیز در ماده 1252 آورده « در مورد ماده قبل اگر قیم ازدواج خود را در مدت مقرر به مدعی العموم یا نماینده او اطلاع ندهد، مدعی العموم می تواند تقاضای عزل او را بکند. »
مواد مزبور نیز ناظر به صورتی است که مادر یا زن بی شوهری به عنوان قیم فرزند یا مولی علیه باشد که هیچگاه در مورد مردان، حتی در صورتی که همسر دیگر اختیار کنند، چنین رویه ای وجود ندارد؛ حتی مادری که ازدواج خود را در مدت یک ماه به دادستان اطلاع ندهد، مدعی العموم می تواند او را عزل کند و قیم جدید برگزیند و اگر ارفاق دهند ضم ناظر می کند.
فصل سوم
ارائه راهکارهای حل تزاحم
ازدواج تنها یک پیوند عاطفی و اخلاقی میان دو انسان نیست. زن و شوهر پس از ثبت رسمی ازدواج، وارد توافقی دو جانبه می‌شوند که معمولا نظام قانونی هر کشور برای آن چارچوب مشخصی تعریف کرده‌است. این چارچوب حقوقی در کشورهای مختلف متفاوت است. اما در همه کشورها برآمده از سنت‌، عرف، تجربه بشری، مذهب و اصول پایه‌ای علم حقوق یا معاهدات بین‌المللی است. البته در هر کشور سهم هر یک از این منابع در تدوین چارچوب حقوقی حاکم بر ازدواج متفاوت است. برخی کشورها عرف و دانش بشری را در اولویت قرار داده‌اند و برخی کشورها نظیر ایران، عموما بر تعالیم مذهبی و آموزه‌های فقهی در تدوین قوانین خانواده تاکید داشته‌اند.
به همین دلیل قضاوت درباره چارچوب حقوقی حاکم بر خانواده کار ساده ای نیست زیرا افراد متفاوت بر اساس عقاید، دانش و تجربیات متفاوت خود قضاوتهای متفاوتی دارند. اما همه این آدم‌ها در یک چیز مشترکند، آنها تلاش می کنند دست کم در چارچوب نظام حقوقی موجود شرایط عادلانه ‌و آرامش‌بخشی برای خود ایجاد کنند. زن و مرد هنگامی که می‌پذیرند با هم ازدواج کرده و همسر یکدیگر شوند و این توافق را در دفاتر رسمی ثبت می‌کنند پذیرفته‌اند که قانون بر مناسبات زناشوئی آنها حاکم شود. کتاب هفتم قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با عنوان «در نکاح و طلاق» مهم‌ترین متن حقوقی در خصوص قوانین حاکم بر ازدواج در ایران است.
بر اساس قانون مدنی ایران، ازدواج یک عقد قانونی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. همان طور که به طور مفصل در فصل قبل بدان اشاره شد زوجه با امضای سند ازدواج، برخی محدودیت ها را در استیفاء حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، داشتن شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و نیز حقوق اجتماعی و سیاسی قبول می کند و در مقابل برخی حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد. در شرایط امروز جامعه ایران بسیاری از زنان نمی‌توانند بپذیرند که صرفا چون زن هستند اگر ازدواج کنند با این محدودیت ها روبه رو خواهند شد. ضمن اینکه در برخی موارد، مردان از این اختبارات حقوقی و قانونی خود سوء استفاده کرده و زنان را در شرایطی ناعادلانه و غیر انسانی قرار می‌دهند. نگاهی به دور و بر کافی است تا موارد متعدد رفتار ناعادلانه و غیراخلاقی با زنان در چاردیواری خانه‌ها را ببینیم.
قطعا مواردی هم وجود دارد که زنان رفتاری غیرمنصفانه علیه شوهران خود پیشه کرده اند اما غالبا قانون ابزار مقابله را به مردان اعطا کرده است. مرد می‌تواند به راحتی درخواست طلاق دهد، اشتغال و حتی خروج زن از منزل را ممنوع کند، حضانت فرزندان را از او سلب کند، همسر دیگری علاوه بر او اختیار کند، زنان دیگری را صیغه کرده و روابط جنسی خارج از خانواده داشته باشد، از پرداخت خرج زندگی استنکاف کند و … اما در مقابل زن تنها می‌تواند درخواست مهریه و نفقه کند.
وقتی این اختیارات قانونی در بستر سنت‌ ها و عادات فرهنگی مردسالار جامعه ما قرار می‌گیرد و مورد سوء استفاده مرد قرار می گیرد، عملا زن در بن‌بستی قرار می‌گیرد که راه فراری از آن ندارد. پرسش این است تا زمانی که قوانین ایران تغییر نکرده، برای فرار از این مشکلات و سوء استفاده ها چه راه‌کارهایی می توان ارائه نمود.
پاسخ به این سوال دستور کار این فصل خواهد بود که طی دو مبحث بدان پرداخته خواهد شد. در مبحث اول تکیه بحث روی شروط ضمن عقد خواهد بود که افراد عمدتا بدان متوسل می شوند، ولی در مبحث دوم، بحث بر روی شناسایی مرجحات متمرکز خواهد شد تا به طریقی غیر از شرط گذاری ضمن عقد نکاح این تزاحم را برطرف نمود.
در خصوص تزاحم نیز باید گفت که تزاحم لفظی عربی از ماده‌ی زحمت است و از ریشه «ز ح م» گرفته شده است که برخی از ارباب لغت آن
را چنین معنی کرده اند‏: «تراکم و ازدحام افراد یا اشیاء درمکانی خاص به نحوی که موجب تنگی جا شود، به گونه‌ای که از شدت شلوغی همدیگر را فشار دهند» (جبران، 1380: 907).
از نظر اصطلاحی نیز تزاحم چنین تعریف شده است: «هر گاه دو حکم چنان جعل شده باشند که از نظر قانون گذار هر دو مطلوب باشند، ولی در عمل و در مقام امتثال و اجرا تصادفا با هم جمع شوند به نحوی که امتثال هر دوی آن‌ها با هم در زمان واحد، برای مکلف امکان نداشته باشد و تنها بتواند یکی از آن‌ها را انجام دهد، تزاحم بین دو حکم رخ داده است» (مظفر، 1386: 280).
با توجه به اینکه امکان حل آن دسته از تزاحماتی که در زمینه حقوق فردی زوجه با ریاست زوج مطرح بود با استفاده از شرط ضمن فراهم می باشد، این دسته از تزاحمات در مبحث اول این فصل مورد بررسی قرار خواهند گرفت. اما در خصوص حل تزاحم در خصوص حقوق اجتماعی نمی توان چنین راهکاری ارائه داد. زیرا مطابق ماده 959 قانون مدنی «ﻫﯿﭻ ﮐﺲ ﻧﻤﯽ ﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ ﻃﻮر ﮐﻠﯽ ﺣﻖ ﺗﻤﺘﻊ و ﯾﺎ ﺣﻖ اﺟﺮای ﺗﻤﺎم ﯾﺎ ﻗﺴﻤﺘﯽ از ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﯽ را از ﺧﻮد ﺳﻠﺐ ﮐﻨﺪ ». بنابراین با استفاده از شرط ضمن عقد نمی توان حق نظارت زوج بر خروج زوجه از منزل و کنترل رفت و آمد وی را که لازمه استیفای حقوق اجتماعی توسط زوجه می باشد، محدود ساخت. البته ممکن است گفته شود می توان با شرط گذاری موردی این مانع رابرطرف نمود، اما در جواب باید گفت که هدف در حل تزاحم در این زمینه از حقوق این است که بتوان یک راه حل جامعی را ارائه کرد تا نیازی به برطرف کردن تزاحمات به صورت موردی نباشد. مشکلی که در زمینه حقوق فردی مطرح نیست و می توان به راحتی با استفاده از شرط ضمن آن را برطرف نمود.
مبحث اول: حل تزاحم از طریق شرط ضمن عقد
در حقوق خصوصی اصل و مبنا اراده ی اشخاص است. یعنی رویکرد این رشته از علم حقوق حفظ منافع و مصالح اشخاص در روابط خصوصیشان با یکدیگر است، اگر چه قواعد حقوق خصوصی به نوعی متضمن مصالح کلیت جامعه نیز می باشد. بنابراین با توجه به این که عقود، تجلی اراده ی آزاد اشخاص می باشند، و بر همین اساس قانونگذار اجازه ی درج شروطی را در ضمن قراردادها به طرفین داده است تا از این رهگذر بتوانند علاوه بر تعهدات اصلی حاصل از عقد یک سلسله تعهدات فرعی را هم برای یکدیگر ایجاد کنندکه البته این امر بر اساس توافق طرفین صورت می گیرد.
عقد نکاح نیز مشمول این قاعده ی کلی می باشد. یعنی اراده ی طرفین می تواند به برخی تعهدات فرعی در قالب شرایط ضمن عقد تعلق گیرد. البته آثار اجتماعی ازدواج و اهمیت ویژه ای که نهاد خانواده در ساختار جامعه دارد قانون گذار را در این جا به سختگیری بیشتری واداشته و اراده ی طرفین در این مورد تاثیر محدودتری دارد. به عنوان مثال میتوان به ماده 1069 قانون مدنی اشاره کرد که شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح را باطل اعلام میکند.
به هر حال در این مبحث جایگاه شرط ضمن عقد در قالب عقد نکاح مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: احکام کلی شرط ضمن عقد