فعل زیان بار در مسئولیت قراردادی، ضرر باید قابل پیش بینی باشد

Asphalt road and sky cloud landscape

لازم است ضرر محقق الوقوع باشد به این معنا که بالفعل واقع شود و یا وقوع آن حتمی باشد مثال ضرر واقع آنست که زیان دیده فوت نماید یا نقص جسمانی پیدا کند یا مال یا منفعتی از وی تلف شود.(سنهوری،97:1386) بنابراین ضرر های کاملا احتمالی مانند عدم النفع یا ضررهای آینده یا از دست رفتن شانس که عرفا قطعی الحصول تلقی نمی شود، قابل مطالبه نیستند.دلیل این شرط روشن است زیرا اصل اول، عدم مسئولیت است و تنها زمانی می توان از برائت خارج شد که در حد کافی دلیل بر مدیونیت و مسئولیت شخص وجود داشته باشد.در خسارت مستقیم این شرط به راحتی احراز می گردد اما در خسارت احتمالی اینگونه نیست.(ره پیک، 61:1388)
2- ضرر باید مستقیم و بلا واسطه باشد:
شرط دوم از شرایط ضرر قابل جبران آن است که ضرر بطور مستقیم از فعل خوانده ناشی شده باشد.منظور از این شرایط این نیست که هیچگونه واسطه ای بین فعل شخص و خسارت وارده وجود نداشته باشد، بلکه منظور این است که بین آن فعل و فعل شخص خوانده رابطه سببیت عرفی وجود داشته باشد.دلیل این شرط این است که اگر ضرر غیر مستقیم باشد،رابطه سببیت عرفی بین فعل شخص و خسارت وارده وجود ندارد و به سخن دیگر عرفا نمی توان ضرر را به فعل خوانده نسبت داد و او را مسئول جبران دعوی خسارت دانست.(صفایی و همکاران،1389)
در خصوص این شرط گفته اند: «این شرط بیش از آن که به ضرر ارتباط داشته باشد به رابطه سببیت اشاره می کند. در واقع رابطه سببیت مورد نظر در مسئولیت مدنی بطور کلی رابطه بلا واسطه و یا مستقیم بین فعل زیان بار و ضرر می باشد». (ره پیک،67:1388)
تشخیص این شرط چندان آسان نیست و قاضی باید با توجه به اوضاع و احوال عرفی تشخیص دهد که آیا ضرر مستقیم بوده است یا نه.
3- ضرر باید جبران نشده باشد:
ضرر جبران شده را نمی توان دوباره مطالبه کرد و به همین دلیل گفته می شود که در هر مورد که به وسیله ای از زیان دیده جبران خسارت می شود، ضرر از بین می رود و دوباره نمی توان آن را مطالبه کرد.در تایید همین اصل است که گفته می شود زیان دیده نمی تواند دو یا چند وسیله ی جبران ضرر را با هم جمع کند.(کاتوزیان 6:1384) در نتیجه ضرری قابل جبران است که قبلا جبران نشده باشد و زیان دیده نمی تواند برای یک ضرر دو بار غرامت بگیرد.در جبران خسارت اصل بر بازگشت زیان دیده به وضع قبل از ورود ضرر است که به دو صورت جبران عینی و جبران مالی امکان پذیر است البته گاهی در کنار خسارت اصلی، خسارت تکمیلی نیز قابل مطالبه است.
4- ضرر باید قابل پیش بینی باشد:
در مسئولیت های قراردادی این قاعده پذیرفته شده است که عهد شکن تنها مسئول خساراتی است که برای او قابل پیش بینی یا دست کم در دید عرف مورد انتظار باشد. زیان نامتعارف ودور از انتظار را نمی توان از کسی که در اجرای تعهد خود کاهلی کرده است مطالبه کرد.
در مسئولیت قهری نیز ، به ویژه در مورد زیان های آینده، مانند از دست دادن امکان وبخت دستیابی به منفعت یا دفع ضرر وخسارت ناشی از صدمه های بدنی که در آینده ظاهر می شود، پیش بینی ضرر نقش اساسی دارد و معیار احراز وقوع آن است وخسارت های نامتعارف ودور از انتظار را نباید در محاسبه ارزیابی خسارت در نظر گرفت.
5- ضرر باید ناشی از اقدام وکاهلی زیان دیده نباشد:
در موردی که زیان دیده توان از خطر وجلوگیری از گسترش ضرر را دارد ودر دفع ضرر از خود کوتاهی می کند، قوانین مدنی حکم روشنی در جبران ناپذیر بودن ضرر یا کاهش از میزان آن ندارد وتنها ماده 4 قانون مسئولیت مدنی به دادرس اختیار داده است که میزان خسارت را تخفیف دهد (کاتوزیان:1374)
2-1-3-2- ارتکاب فعل زیان بار
مسئولیت مدنی بدون فعل محقق نمی شود. به عبارت دیگر مسئولیت مدنی اعم از اینکه مبتنی بر تقصیر باشد یا بر مبنای خطر، فعل زیان آور شرط تحقق آن است،منتها در مسئولیت مبتنی بر تقصیر، این فعل لازم است تقصیر محسوب شود(صفایی و همکاران،1389)
همانگونه که قبلا ذکر شد،در هر مورد که از کاری به دیگران زیان برسد مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود باید کار زیان بار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و مخالف نظم عمومی باشد در پاره ای از قوانین، مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم «تقصیر» را برای بیان نا مشروع بودن کار، کافی دانسته اند.زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست.
مقصود از فعل زیان بار انجام دادن یک عمل فیزیکی صرف نیست بلکه اعمال و فعالیت های اعتباری شخص را نیز شامل می شود.این فعل زیان بار می تواند به صورت عملی ممنوع باشد همانند ارتکاب جرم و یا ناشی از بی مبالاتی و بی احتیاطی باشد و در هر دو صورت مرتکب باید زیان های وارده را جبران نماید.(قاسم زاده،84:1385)
2-1-3-2-1- فعل زیان بار در مسئولیت قراردادی
قرارداد، قانون خصوصی طرفین است و در حدود مدلول خود که حاصل اراده انشایی طرفین است، بر اراده ایشان حکومت دارد لذا ایفای تعهد قراردادی طبق مفاد قرارداد بهترین راه برائت ذمه طرفین است.هر گونه تخلفی ولو جزئی از مفاد قرارداد، به منزله نقض تعهد بوده و ضمان به همراه دارد. بنابر این در حوزه مسئولیت قراردادی فعل زیان بار در عهد شکنی متبلور می گردد.تخلف از مفاد قرارداد صور مختلفی دارد که کاملترین آن فرضی است که متعهد قراردادی نه تنها عمل مورد تعهد را ایفا نمی کند بلکه اجرای تعهد درآینده نیزامکان پذیر نمیباشد. این فرض به لحاظ اینکه به هیچ وجه ایفای تعهد محسوب نمی شود، تخلف قراردادی است.در این حالت عهد
شکنی، متعهد را صرفا ملزم به انجام خسارت می کند اما در صورتیکه اجرای تعهد قراردادی همچنان ممکن باشد، درکنار پرداخت خسارت به انجام عین تعهد نیز ملزم خواهد شد.مواد 137 و 238 قانون مدنی نشانگر این ضمانت اجرای اولیه قرارداد یعنی الزام به انجام عین تعهد می باشد.
بنابراین در قرارداد ها فعل زیانبار، عدم اجرای به موقع قرارداد است. بعد از انقضا مدت تعیین شده و ورود خسارت، اگر ا جرای قرارداد ممکن نباشد خسارت ناشی از عدم انجام قرارداد مطرح شده و در صورتی که اجرای عقد ممکن نباشد خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد مطرح خواهد شد.
در خصوص مفهوم تقصیر قراردادی برخی از حقوقدانان(کاتوزیان 150:1384) دو دیدگاه عمده را مطرح کرده اند: 1- صرف اجرا نشدن قرارداد تقصیر است. 2- اجرا نشدن قرارداد اماره تقصیر است.
برای مسئولیت قراردادی متعهد له، اصولا نیازی به اثبات تقصیر متعهد در عدم ایفای تعهد نیست مگر در موارد مصرح قانونی از جمله عقود امانی و متعهد مطابق مواد 227 و 229 قانون مدنی تنها در صورت اثبات دخالت قوه خارجی در وقوع زیان از مسئولیت تبرئه می گردد؛ بنابراین زیان دیده طبق این مواد به اثبات تقصیر فاعل زیان نیازی ندارد.طرفداران این نظریه (شهیدی،224:1386) لزوم تحقق عنصر تقصیر برای تحقق مسئولیت را قبول دارند؛ اما وجود آن را در نظر قانونگذار مفروض تلقی کرده اند و متعهد له را بی نیاز از اثبات آن دانسته اند.
مخالفان(اصلانی 11:1384) این نظریه را بیان داشته اند که اولا اگر قانونگذار لزوم وجود تقصیر در مسئولیت قراردادی را همچون مسئولیت قهری لازم می دانست، بدان تصریح می کرد در حالیکه چنین حکمی مقرر نشده است.ثانیا مفروض تلقی شدن تقصیر متعهد قراردادی، این تالی فاسد را به دنبال دارد که اثبات عدم تقصیر می بایست موجب برائت ذمه متعهد گردد و اثبات دخالت حادثه خارجی تنها یکی