قانون داوری تجاری بین المللی، اتاق بازرگانی بین المللی

Abstract digital image suitable for science fiction, time travel, futuristic and technological concepts

گفتار دوّم : قانون ماهوی
در داوری های ملّی و داوری تجاری بین المللی ، همانند دعاوی مطروح در دادگاه های ملّی ، تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، واجد اهمیّت خاصّی است . دیوان های داوری و دادگاه ملّی باید تعیین کنند که قانون حاکم بر اختلاف ، علی الخصوص در بخش ماهوی آن کدام است . به عبارت دیگر باید مشخّص نمایند که مسائل ماهوی مورد نزاع ، تابع کدام قانون است و دعوا بر طبق کدام قواعد می بایست حلّ و فصل شود .
در پرونده « Amin Rasheed shipping crop v. Kuwait Insurance co » لرد ویلبر فرس قانون حاکم بر رأی داوری را به عنوان قانونی می داند که قرارداد و تعهّدات طرفین مربوط به آن را رهبری می کند ، قانونی که اعتبار ، مشروعیّت ، ساختار ، تأثیر و شرایط اجرای قرارداد را تعیین می نماید . مقبولیّت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم ، به عنوان یک اصل کلّی شناخته شده است . بنابراین اصل کلّی پذیرفته شده در تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به ماهیّت دعوا است . اما در بسیاری از متون اصطلاح « قانون حاکم بر قرارداد » هم معنی و به جای « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار می رود در حالی که قانون حاکم بر قرارداد داوری ، اعم از قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی می باشد و قانون حاکم بر ماهیّت دعوا ، جزئی از آن محسوب می شود . لذا شایسته نیست این لغات به جای یکدیگر به کار روند . دلیل این اشتباه شاید این باشد که مسائل مربوط به ماهیّت بسیار مهم و پیچیده می باشد .
در بررسی وضعیّت قانون ماهوی حاکم بر رأی داور در حقوق ایران ، قبل از سال 1376 ه.ش ، ماده 968 ق.م در کلیّه داوری های ملّی و تجاری بین المللی اعمال می شد . قانونگذار در این ماده به محلّ تنظیم قرارداد و تابعیّت طرفین اختلاف توجّه نموده است . مطابق این قانون ، طرفین داوری ، آزادی انتخاب قانون دیگری نداشتند اما با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال 1376 ه.ش ، ماده 27 این قانون مقرّر داشت ، « داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »
این بند به وضوح اصل حاکمیّت اراده در زمینه انتخاب قانون حاکم در ماهیّت دعوا را پذیرفته است . بدین ترتیب این بند مشکلات ناشی از تفاسیر دوگانه ی ماده 968 ق.م را از بین برده است . برخی از حقوق دانان بر این باورند که این ماده از قواعد امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی توان به قانون دیگری جز قانون محلّ وقوع عقد تمسّک جست . اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است . در صورتی که تفسیر نخست را انتخاب کنیم ، بند 1 ماده 27 قانون داوری ، قدمی به جلو محسوب می شود ولی اگر تفسیر دوّم را برگزینیم تفاوت خیلی زیاد نیست . با این وجود ، به نظر می رسد که این بند ، حتّی با ارائه تفسیر دوّم مبنی بر اختیاری بودن مفادّ ماده 968 ق.م ، از دو لحاظ قابل توجّه است :
نخست این که تصریح به اصل حاکمیّت اراده ، اختلاف تفسیری موجود را از بین می برد . دوّم این که چون قانون داوری ، از اصطلاح قواعد حقوقی منتخب طرفین نام برده است و این انتخاب را معتبر می داند ، می توان معتقد شد که این قانون راه را برای انتخاب حقوق فراملّی توسّط طرفین باز گذاشته و تا حدّی با گرایش های جدید داوری همراه شده است . اما در رسیدگی قضایی ، اصحاب دعوا و قاضی دادگاه ملّی ، باید از قوانین ماهوی ملّی تبعیّت نموده و اختیار تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا و در نتیجه رأی دادگاه را ندارند . از این رو در آرای حقوقی باید از اراده قانونگذار ملّی تبعیّت نمایند .
قراردادهای بین المللی ، بر خلاف قراردادهای ملّی ، به بیش از یک نظام حقوقی ملّی مربوط است . زمانی که قراردادی بین یک شرکت انگلیسی و یک شرکت فرانسوی مبنی بر ساخت یک پروژه مشترک در ایران در کشور سوئیس منعقد می شود ، قرارداد منعقده به نظام حقوقی انگلیس و نظام حقوقی فرانسه به عنوان قانون متبوع یکی از طرفین مشارکت ارتباط پیدا می کند . قرارداد مذکور همچنین با نظام حقوقی سوئیس و ایران نیز مرتبط می شود ، زیرا سوئیس محلّ انعقاد قرارداد و ایران محلّ اجرای قرارداد محسوب می گردد . از آنجا که هر کدام از این نظام های حقوقی ملّی ، قانون خود را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد صالح می دانند و قرارداد واحد نیز نمی تواند تحت حاکمیّت بیش از یک نظام حقوقی ملّی قرار گیرد ، در این صورت تعارض قوانین ایجاد می شود . در بند 2 ماده 27 ق.د.ت.ب مقرّر شد ، « در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین ، داور بر اساس قانونی به ماهیّت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد . » به عبارتی ق.د.ت.ب این امر را نپذیرفته است که داور ، قانون ماهوی حاکم بر داوری و رأی را ، مستقیماً خود تعیین نماید . روشن است که این مقرّره امکان غیرمحلّی کردن قانون حاکم بر ماهیّت رأی را از سوی داور(ان) از بین برده است ، زیرا در صورت سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است ، بلکه آنان را مکلّف به مراجعه به قواعد حلّ تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی حاکم نموده است .
اما مسأله ای که در اینجا وجود دارد ، منظور ق.د.ت.ب از قواعد حلّ تعارض می
باشد ، این که صرفاً قواعد حلّ تعارض حقوق ایران مدّ نظر است یا خیر . از ظاهر بند 2 ماده 27 قانون داوری ، بر می آید که مراد از قواعد حلّ تعارض ، قواعد حلّ تعارض ایران ، آن هم به طور اجباری است . قانون نمونه داوری نیز ، قواعد حلّ تعارضی را منظور نظر دارد که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد . با این وجود ، رویّه واحدی وجود ندارد . مطابق ماده 42 کنوانسیون ایکسید نیز ، در صورت سکوت طرفین ، به موضوع آزادی داور در انتخاب قاعده ی حلّ تعارض مناسب ، تصریح نشده است . بلکه در این موارد ، قانون کشور طرف قرارداد ، لازم الاتّباع می باشد .
در بند 3 ماده 27 ق.د.ت.ب مقرّر شده است که ، « داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند ، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد . » این اجازه ، با عبارت های مشابه از ماده 483 ق.آ.د.م ، بند 3 ماده 28 ق.ن.د.آ و بند 3 ماده 17 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد . علاوه بر آن داور مکلّف به رعایت شرایط قرارداد و عرف تجاری بین المللی در تصمیم گیری خود می باشد .
اصل آزادی اراده طرفین برای انتخاب قانون حاکم در بسیاری از قوانین ملّی ، اسناد بین المللی ، دکترین و رویّه قضایی بین المللی به عنوان مبنا و اساس کار پذیرفته شده است . بدین جهت در تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت نیز نهایت احترام به اصل حاکمیّت اراده گذارده می شود ، بنابراین ، اگر طرفین ، قانون حاکم را تعیین کرده باشند ، داور باید از آن تبعیّت نماید و اصولاً نمی تواند از آن عدول کند . اصل حاکمیّت اراده نه تنها به عنوان یک اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاکم مورد قبول واقع شده است ، بلکه به عنوان یک قاعده ماهوی هم لازم الرّعایه است . بدین معنی که مندرجات قرارداد نیز ، در صورتی که متضمّن مقرّراتی باشد که مستقیماً قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود . از این رو چنانچه طرفین قانون کشوری را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند ، این که ، منظور آن ها قانون ماهوی آن کشور است یا قواعد حلّ تعارض ، مسأله قابل بررسی می باشد . غیرمعمول است که منظور طرفین قاعده حلّ تعارض باشد ، وقتی قانون ملّی انتخاب می شود ، و ظاهراً قانون ماهوی مدّ نظر بوده و نه قاعده حلّ تعارض ، احتمال دارد تمام پیش بینی ها غلط باشد .
با توجّه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است که قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با استفاده از آن ، قانون ملّی حاکم بر ماهیّت رأی را تعیین و اجرا نمایند . در این انتخاب ، ممکن است قانون مقرّ داوری ، قانون حاکم بر قرارداد ، یا قانونی که نزدیک ترین ارتباط را با دعوا دارد و یا قانون دیگری باشد . اما در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است ، معمولاً داوران در صورت سکوت طرفین در خصوص قانون حاکم ، قانون دولت طرف قرارداد را مدّ نظر قرار می دهند .
در مجموع داور و قاضی باید بر اساس قانون و قواعد حقوقی رأی صادر نموده و مجاز به عدول از ضوابط قانونی نیستند . به عبارت دیگر ، داور نمی تواند به طور کدخدامنشی یا بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی به حلّ و فصل دعوا بپردازد ، مگر این که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند . با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، قاضی مکلّف است مطابق ماده 3 ق.آ.د.م ، دعاوی خصوصی و تجاری را حلّ و فصل نماید . از این رو قانونگذار ، مگر در موارد صدور رأی سازشی با درخواست اصحاب دعوا ، موضوع مواد 193 الی 178 ق.آ.د.م ، اختیارات دیگری برای دادگاه جهت صدور رأی ، مانند صدور رأی بر اساس عدل و انصاف ، پیش بینی ننموده است . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، از اعتبار بخشیدن و اجرای قراردادهایی که در کشور خارجی تنظیم و مخالف نظم عمومی ملّی باشد ، مطابق مواد 10 ، 217 ، 975 ق.م و ماده 6 ق.آ.د.م جلوگیری می شود . اما در داوری های فراملّی ، عرف های تجاری ، یکی از منابع حقوقی قابل اعمال است . این عرف ها ، به ویژه هنگامی که قرارداد خلأهایی داشته باشد ، مورد استفاده و استناد واقع می شود . در واقع عرف های تجاری اراده ضمنی طرفین را تشکیل ، خلأهای قرارداد داوری را برطرف و در رأی داور قابل استناد است .
مبحث دوّم : ویژگی های شکلی رأی
پس از رسیدگی موضوع و بررسی دلایل و مدارک استنادی ، استماع ادّعاهای طرفین ، دفاعیّات و اقناع داور و دادگاه ، نتیجه دادرسی باید از طریق صدور رأی معیّن گردد . در ق.آ.د.م ، بر خلاف خصوصیِّات رأی دادگاه ، ماده ای به ذکر محتویّات رأی داور اختصاص نیافته است . مؤلّفین حقوقی نیز اعتقاد دارند که رأی داور شکل خاصّی ندارد . اما رأی داور دارای خصوصیّاتی است و این موضوع با بررسی ق.د.ت.ب و اسناد داوری بین المللی قابل استنباط است . از آن جایی که اراده طرفین در داوری تعیین کننده شرایط داوری است ، در صورت فقدان توافق در این خصوص ، ویژگی های رأی اعم از شرایط شکلی و ماهوی ، بر اساس قانون حاکم بر فرآیند داوری یا قانون مقرّ داوری معیّن می شود .
گفتار نخست : شکل رأی
مطابق بند 1 ماده 30 ق.د.ت.ب ، بند 2 ماده 34 قانون نمونه و بند 2 ماده 48 کنوانسیون ایکسید ، رأی داوری باید مکتوب بوده و به زبانی نگاشته شود که رسیدگی داوری در چارچوب آن انجام شده است ، البتّه خلاف آن هم قابل تصریح است . در حقوق ملّی نیز ، از مواد 296 و 484 ق.آ.د.م ، لزوم کتبی بودن رأی داور و دادگاه استنباط می شود .
زبان داوری از جمله ی اوّلین اموری است که پس از تشکیل دیوان داوری باید در مورد آن تعیین تکلیف شود . زیرا از
ارتباط اصحاب دعوا با داوران و شهود و کارشناسان گرفته تا ملاحظه اسناد و مدارک و سرانجام زبانی که رأی داوری باید به آن زبان صادر شود ، همه و همه مستلزم تعیین زبان داوری است . البتّه ممکن است برای جنبه های مختلف داوری بیش از یک زبان تعیین گردد . در حقوق ملّی ، رأی داور و دادگاه به زبان رسمی ملّی هر کشور صادر می شود اما در داوری تجاری بین المللی ، طرفین در انتخاب زبان رسیدگی آزادی مطلق دارند . برخی از حقوق دانان معتقدند ، بایستی زبان قرارداد داوری و رأی داور ، واحد باشد .
به نظر ، انتخاب زبان واحد یا متعدّد تأثیری در اصل حق و رسیدگی داور ندارد ، زیرا مفاهیم اقتصادی اصولاً دارای معانی مشترکی هستند و به جای انتخاب زبان واحد شایسته است اصطلاحات حقوقی اقتصادی واحدی تصویب ، تا رویّه واحدی در داوری های بین المللی با وجود اختلاف در زبان رسیدگی ایجاد گردد . همان گونه که در زمینه حقوق ماهوی در تجارت بین الملل ، « اصطلاحات تجاری بین المللی » ، میزان تعهّدات طرفین قرارداد را تعیین می نماید . با این وجود همان طورکه گفته شد اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و در فرض سکوت طرفین ، دیوان داوری با توجّه به اوضاع و احوال مربوط به هر دعوا از قبیل ملاحظه زبان قرارداد ، زبان رسیدگی و رأی را تعیین می نماید .
اوّلین موضوع یا ویژگی که در رأی ثبت می شود ذکر « عنوان رأی دیوان داوری یا داوری » یا « رأی دادگاه » خواهد بود . ذکر این موضوع خود از دو جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که تعیین می کند چه شخص یا اشخاصی تصدّی داوری یا رسیدگی قضایی را بر عهده داشته اند ، دوّم این که کمک به شناسایی مقرّرات حاکم بر رسیدگی و صدور رأی اعم از قوانین ملّی یا اسناد داوری بین المللی می نماید ، که این موضوع می تواند در مرحله پس از صدور رأی در تشخیص انطباق یا عدم انطباق مواد استنادی در رأی با اراده طرفین داوری و خواسته های اصحاب دعوا در دادرسی قضایی نیز ، نقش مهمّی ایفا نماید . پس از آن شماره رأی و شماره پرونده ذکر می شود که جهت شناسایی رأی توسّط مرجع رسیدگی یا اصحاب دعوا دارای اهمیّت است ، علاوه بر آن اعتراض به رأی بر اساس رویّه موجود ، مطابق با شماره دادنامه یا رأی داور صورت می پذیرد . رأی داوری و دادگاه دارای خصوصیّات دیگری نیز می باشد که در ذیل تشریح می گردد .
بند نخست : تاریخ صدور رأی
تاریخ صدور رأی خود واجد آثار حقوقی خواهد بود ، از این رو ذکر آن در رأی داور الزامی است زیرا در بسیّاری از مقرّرات داوری ، دیوان موظّف است در مدّت معیّنی در خصوص موضوع دعوا ، رأی خود را صادر کند . علاوه بر آن از تاریخ صدور رأی ، داور و قاضی دادگاه ، فارغ از رسیدگی شده و حقّ تغییر رأی را ندارد مگر در موارد معیّن . در ق.آ.د.م ، قانونگذار به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی دادگاه در بند 1 ماده 296 تصریح نموده است اما اشاره ای به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی داوری ننموده است . در رویّه قضایی داوری نیز ، تاریخ صدور رأی به چشم نمی آید .