عنوان کامل پایان نامه کارشناسی ارشد :وجود یا عدم ضمان معاوضی در فسخ و اقاله و در دوران حق حبس
تکه ای از متن پایان نامه :
در غیر از خیارات سه گانه اگر تلف مربوط به قبل از فسخ و پس از قبض باشد از مال کسى می باشد که پس از عقد مالک آن گردیده می باشد و این امر اقتضاى طبیعى مالکیت می باشد.
شیخ انصارى در بحث از خیار غبن نسبت به تلف عوضیین چنین آورده می باشد: «گاهى تلف در مالى می باشد که به مغبون رسیده و گاهى در مال متعلق به غابن می باشد. اگر تلف نسبت به مال مغبون باشد و او عقد را فسخ کند آن چیز که نزد غابن می باشد (عین یا بدل را) پس مىگیرد ولى قیمت آن چیز که نزد او تلف شده را باید به طرف مقابل بپردازد و اگر تلف از مال غابن باشد و مغبون عقد را فسخ کند بدل مال را پس مىگیرد[1].
در این باره که چرا پس از تلف عین، بدل پرداخته مىگردد و اگر مثلى باشد مثل آن و اگر قیمى باشد قیمت آن داده مىگردد دلایل مختلفى نقل شده می باشد ولى در اصل حکم بین فقها اختلافى نیست و تنها از ظاهر قول اسکافى نقل شده که او حتى در قیمى، مثل را مضمون مىداند[2].
مرحوم بجنوردى نسبت این دو قاعده را با هم عموم و خصوص من وجه نمىداند بلکه بین آن دو قائل به تفاوت می باشد مجراى قاعده «کل مبیع» را قبل القبض و مجراى قاعده «التلف فى…» را بعد القبض مىداند لذا با هم تعارضى ندارند. به عبارت دیگر وقتى دو مجرى داشتند دو موضوع خواهند بود.
پس موضوع کل مبیع، تلف قبل از قبض مشترى می باشد ولو آنکه بایع هم ذوالخیار باشد؛ زیرا از راه بناى عقلا در عقود معاوضى، قبل از قبض چنانچه موضوع معاوضه از بین برود (یا هر دو یا یکى از عوضیین) دیگر این عقد معاوضى نیست و لذا عقلا حکم به انحلال عقد مىدهند یعنى[1]. همان، ص 241.
[2]. در باب فرض، روایاتى می باشد که بر ضمان مثل در قیمى دلالت دارد. این روایات در خصوص قرض می باشد اما روایات دیگرى هم هست که بر ضمان قیمى به قیمت دلالت مىکند هر چند قاعده اولى اقتضا مىکند که حتى در قیمى، مثل مضمون باشد.
