مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوقداری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی میرساند.
هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده 5 را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آنها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق مییابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگری را نمیتوان مشمول ماده 5 فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده 598 تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.
چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه «برداشت» و «تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده 75 قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را میرساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانونگذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی میتواند باشد؟ واژه «برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکاندار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا میکنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا میکنند. در خصوص واژه «تصاحب» گفته شده است:
((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) در ادامه میگوید:
(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک میگیرند و به جای تملک استعمال میکنند.» در مورد عبارت «تصاحب کردن» نیز گفته شده است:
(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن میباشد.)) به هر جهت اگر معنای «برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمیباشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.
امّا اگر این واژه به معنای «تصاحب» است و دو لفظ مترادف میباشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل میباشد.
در هر صورت به نظر میآید، فلسفه این که قانونگذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده 75 تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار میکردند. و دقیقاً عنایت به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.
در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر واژه «برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت میباشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال میباشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی میباشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.
بنابراین رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر میگردد که حیازت ناقصهای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش میباشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق مییابد، انجام دهد و باید این عمل به گونهای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت میکند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمیتواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال
بودن برگشت مال، نمیتواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حسابها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.
4- مامور دولتی
مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.
در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری قانون گذار گروه هایی را که عنوان اختلاس شامل حال آنان می شود بیان شده است.این گروه ها عبارتند از: کارمندان و کارکنان
ادارات و سازمان های دولتی، دارندگان پایه های قضایی، کارمندان و کارکنان نیروهای مسلح، کارمندان و کارکنان شورا ها، کارکنان و کارمندان موسسات و شرکت های دولتی، کارمندان و کارکنان موسسات و شرکت های وابسته به دولت.
هر کس در این ادارات مشغول به کار باشد، کارمند و مستخدم دولتی تلقی می شود و بر این اساس در صورت جمع سایر شرایط جرم اختلاس، مشمول ماده 5 قانون تشدید خواهد بود.
در حقوق عراق نیز هرچند در ماده 315 قانون عقوبات، به ذکر عبارت کلی موظف یا متعهد به خدمات عمومی ، اشاره شده است اما اجمال این ماده، با ماده 316 قانون عقوبات قابل رفع است.از این ماده که البته به جرم تصرف غیر قانونی بر اموال دولتی اختصاص دارد، می توان چنین برداشت نمود که مراد از موظف و یا متعهد به خدمات عمومی، علاوه بر دولت، عضویت در موسسات و شرکت ها و هیات هایی را نیز در بر می گیرد که بخشی از سهام آن متعلق به دولت است.
نکته ای باید به آن توجه کرد این است که از لفظ متعهد چنین بر می آید که لازم نیست کارمند ، به استخدام رسمی دولت و یا سایر موسساتی که دولت در آن سهم دارد، درآمده باشد بلکه سایر روابط قراردادی را نیز شامل می شود.چنین موضعی در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است و رابطه استخدامی چه رسمی باشد و چه قراردادی و پیمانی و روزمزد، تاثیری در اصل قضیه نخواهد داشت و همه آنان مشمول ماده 5 قانون تشدید خواهند بود.همچنین در موضعی مشابه با موضع حقوق عراق، اشخاصی نیز که در حکم مستخدم دولتی هستند ، مشمول ماده 5 قانون تشدید خواهند بود.این اشخاص شامل: کارکنان و کارمندان شهرداری ها، کارمندان و کارکنانی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و کارکنان و کارمندان نهاد های انقلابی.بسیاری از این نهادها همچون کمیته امداد و بنیاد شهید، موسسات عمومی غیر دولتی هستند.
در مقام مقایسه میان حقوق ایران و عراق باید چنین گفت که مقررات عراق در خصوص مامورین دولتی، در مقام مقایسه با حقوق ایران از شفافیت و البته جامعیت کمتری برخوردار است.
ب: مقایسه اختلاس با مفاهیم مشابه