مبحث نخست– مستندات نظریه در فقه 55
بند نخست– روایت مشهور نفی غرر 55
الف- مفهوم غرر 56
1- تعریف لغوی 57
2 – تعریف اصطلاحی غرر 58
1-2- تعریف اصطلاحی غرر در فقه اسلامی 58
1-1-2- تعریف غرر در فقه امامیه 58
2-1-2- فقهای اهل سنت 59
2-2- تعریف غرر در حقوق کنونی 60
1-2-2- تعریف غرر در حقوق مصر 60
2-2-2- تعریف غرردر حقوق ایران و تحول آن 61
1-2-2-2-تعریف غرر در حقوق ایران 61
2-2-2-2- تحول مفهوم غرر 62
3- تعریف برگزیده 66
ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی 67
بند دوم– اجماع 68
مبحث دوم – مستندات نظریه در مقررات موضوعه 69
گفتار سوم – مبانی نظریه 70
مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت 71
مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع 72
مبحث سوم– نظم عمومی 73
مبحث چهارم – سیره عقلا 74
فصل دوم– مبانی اعتبار 76
گفتار نخست- مبانی عمومی 77
مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی 77
بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد 77
بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج 78
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
بند سوم- اصل صحت 80
بند چهارم- اصاله اباحه 82
مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی 83
بند نخست- اصل حاکمیت اراده 83
بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود 85
گفتار دوم- مبانی اختصاصی 85
مبحث نخست – مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق ایران 86
بند نخست– مفهوم نظریه 86
بند دوم– مستندات نظریه 87
الف- مستندات نظریه در فقه 88
1- مستندات نظریه در فقه امامیه 88
2- مستندات نظریه در فقه اهل سنت 90
ب- مستندات نظریه در مقررات موضوعه 91
1- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب عقود معین 91
1-1- بیع مال کلی 91
2-1- عقد جعاله 92
3-1- عقد بیمه 92
4-1- عقد صلح تأمینی 93
5- 1- عقود مشارکتی ( مزارعه، مساقات و مضاربه ) 93
6- 1- عقداجاره 94
7- 1- عقدضمان 95
8- 1- عقدگرو بندی 96
2- مستندات نظریه درمقررات موضوعه در باب قواعد عمومی قراردادها 96
1-2- مواردی که علم اجمالی کفایت می نماید 97
2-2- معامله نسبت به مال خود و دیگری 100
3-2- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث 100
4-2- خرید و فروش باشرط مجهول 101
بند سوم- مبانی نظریه 101
الف- قاعده نفی عسر و حرج 101
ب- نظم عمومی 102
پ- سیره عقلا 103
بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه 103
مبحث دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر 104
بند نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله 104
بند دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی 108
الف- پیشینه و مفهوم غبن 109
ب- شرایط تحقق غبن 110
پ- آثار غبن 111
ت- اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه 112
بخش سوم- شرایط و اثر 113
فصل اول – شرایط 113
گفتار نخست – شرایط ناظر بر طرفین 113
مبحث نخست- تراضی 114
بند نخست – اراده 114
بند دوم- اعلام اراده 116
بند سوم- موالات بین اراده ها 117
بند چهارم- توافق اراده طرفین 119
مبحث دوم – اهلیت 120
بند نخست – اهلیت تمتع 121
بند دوم – اهلیت استیفاء 123
بند سوم – اهلیت تصرف 127
مبحث سوم – مشروعیت جهت معامله 127
گفتار دوم – شرایط ناظر بر مورد معامله 128
مبحث نخست – شرایط عمومی 129
بند اول – معلوم بودن 129
بند دوم – معین بودن مورد معامله 130
بند سوم – مقدور التسلیم بودن 131
بند چهارم – مالیت داشتن مورد معامله 132
بند چهارم – منفعت عقلائی و مشروع 133
مبحث دوم – شرایط اختصاصی 133
بند نخست – نامعلوم بودن میزان یا حصول عوض یا عوضین 134
الف- احتمالی بودن میزان عوض یا عوضین 135
ب- احتمالی بودن حصول عوض یا عوضین 136
پ – احتمالی بودن میزان و حصول عوض یا عوضین 137
بند دوم – تعیین معیاری ثابت 138
بند سوم – وجود غرر ذاتی 138
فصل دوم- اثر عقد احتمالی 140
گفتار نخست – اثر عقد احتمالی قبل از تعیین قطعی مورد معامله 140
مبحث نخست: تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله 141
بند نخست – گروبندی 141
بند دوم- عقد مزارعه 142
بند سوم- مساقات 143
بند چهارم- مضاربه 143
بند پنجم- جعاله 144
بند ششم- قرارداد پیش فروش مصنوعات 145
مبحث دوم- عدم تأثیر انجام تعهد طرفین در تعیین مورد معامله 146
بند نخست- عقد بیمه 146
بند دوم- قرارداد مستمری 147
بند سوم- قرارداد با عوض شناور 147
گفتار دوم- اثر عقد احتمالی بعد از تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین 148
مبحث نخست- تعهداتی که عادتاً واجد وصف التزام به تأدیه یا تسلیم می گردند 148
بند نخست- عقود احتمالی که وصف التزام به تأدیه عادتاً در آن ها حاصل می گردد. 149
الف- بیمه عمر 149
ب- مزارعه 149
پ- مساقات 150
ت- قرارداد با عوض شناور 150
بند دوم- اثر ناشی از الحاق وصف التزام به تادیه به تعهد احتمالی 151
الف- حق حبس 151
1- مفهوم شرایط و مبانی حقوق حبس 152
1- 1- مفهوم حق حبس 152
2- 1- مبنای حقوق حبس 153
3- 1- شرایط حق حبس 155
1-3-1- قراردادی معاوضی 155
2-3-1- لازم الاجرا بودن تعهدات طرفین 155
3-3-1- عدم اجرای تعهدات 156
2- قابلیت یا عدم قابلیت اجرای حق حبس در عقود احتمالی 156
مبحث دوم- عقودی که عقیم ماندن تعهد یا تعهدات ناشی از آن متحمل است. 159
بند نخست- عقد بیمه حوادث 159
بند دوم- عقد گروبندی 160
نتیجه گیری 161
منابع 167
الف – منابع فارسی 167
ب- منابع عربی 174
1- منابع عربی فقهی 174
2- منابع عربی حقوقی 176
چکیده
عقد احتمالی در مقررات موضوعه ایران مطرح نگردیده است. اما حقوق مصر عقد احتمالی و مصادیق بارز آن را مورد پذیرش قرارداده است. در عقد احتمالی مورد معامله نامعلوم بوده و تعیین آن بر مبنای امر یا امور دیگر در آینده صورت می گیرد. اثر این عقد در زمان انعقاد قرارداد منجزاً ایجاد می گردد؛ لذا عقد مورد بحث مفهومی متمایز از عقد معلق دارد. غیر مؤثر بودن غرر در صحت عقد احتمالی، عقد مذکور را از عقد غرری متمایز می سازد. عقد احتمالی همچنین با نهادهای حقوقی عقدمؤجل، عقد مشروط مفهومی متفاوت دارد. این عقد بر مبنای قصد سود جوئی طرفین دارای خصیصه مغابنه ای می باشد و نظر به وابستگی اثر آن عقد به عامل زمان واجد وصف مستمر بودن است. همچنین عقد مورد بحث از جمله عقود عهدی بوده و دارای تعهدات غیر متقارن است. این عقود دارای ویژگی غیر استثنائی بودن نیز می باشد.
مبنای تردید نسبت به اعتبار عقد احتمالی در حقوق ایران نقض اصل لزوم تعیین قطعی عوضین است. با تحلیل حدیث نفی غرر و تفسیری منعطف از مواد قانون مدنی( مستندات اصل) و تحلیلی پیرامون اصل منع استفاده بلاجهت، اصل اتقان در عمل، نظم عمومی و سیره عقلا (مبانی اصل)، روشن گردید مستندات و مبانی مذکور منافاتی با اعتبار عقد احتمالی ندارد. اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران با نظریه کفایت قابلیت تعیین عوضین که مورد پذیرش برخی فقها بوده قابل توجیه است. این نظریه که مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی و عرف سلیم جامعه بوده، در موادی از قانون مدنی به طور خاص مورد پذیرش واقع گردیده. در قانون مدنی مصر نظر به پذیرش نظریه کفایت قابلیت تعیین تردیدی نسبت به اعتبار عقد مذکور مطرح نگردیده. مبنای پذیرش چنین نظریه ای تحول در مفهوم و قلمرو غرر به تبع عرف است. عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی مبنای دیگری بر صحت عقد فوق در حقوق مصر می باشد.
شرایط لازم برای وقوع عقد احتمالی، از یک سو مربوط به طرفین معامله است و از سوی دیگر مورد معامله باید دارای شریطی باشد. تراضی صحیح (اراده انشائی، اعلام اراده، توالی اعلام اراده ها و تطابق اراده ها)، اهلیت (اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء و اهلیت تصرف) و مشروعیت جهت شرایط لازم برای متعاقدین است. معلوم و معین بودن، مقدور التسلیم بودن، مالیت داشتن، دارای منفعت عقلائی و مشروع بودن، شرایط عمومی و احتمالی بودن میزان یا حصول (یا هر دو) عوض یا عوضین، تعیین معیار ثابت و وجود غرر ذاتی از شرایط اختصاصی مورد معامله در عقد احتمالی است. بعد از انعقاد قراردادهای احتمالی اثر آن منجزاً واقع می شود. بر این اساس هر یک از طرفین می بایست به تعهد خویش عمل نمایند. با این وجود، التزام به تأدیه یا تسلیم تا زمانی که مورد معامله به طور قطعی تعیین نشده است وجود ندارد. و در برخی موارد از جمله قرار گروبندی احتمال عدم ایجاد التزام به تأدیه وجود دارد. که در این صورت تعهد ایجاد شده عقیم می ماند. بعد از اینکه التزام به تادیه به تعهد ایجاد شده ملحق شد هر یک از طرفین در صورت تخلف طرف دیگر از تادیه و تسلیم مورد تعهد حق الزام را از مراجع قضائی دارد. اعمال حق حبس اهرم دیگری برای الزام طرف مقابل به تأدیه و تسلیم مورد تعهد است که بعد از الحاق وصف التزام به تأدیه و تسلیم به تعهد ایجاد می گردد.
مقدمه
الف- بیان مسئله
معاملات و احکام آنها بستگی به عرف جامعه دارد؛ بدین نحو که تا زمانی که قراردادی در جامعه پا به عرصه ظهور نگذاشته و مورد استقبال عموم جامعه قرار نگرفته است، ضرورتی برای تحقیق و تفحص در آن زمینه احساس نمی شود، اما چنانچه قراردادی در عرف جامعه به طور متداول واقع گردید، در اینجا از یک سو در بدو امر شناسائی و تحلیل ماهیت حقوقی این قرارداد در نظریات حقوقی و از سوی دیگر حرکت و تلاش قانونگذار در این راستا به منظور تسهیل در امر تجارت در ارتباط با شناسائی ابعاد مختلف نهاد حقوقی متعارف امری ضروری و اجتناب ناپذیر است.
تحول صنعتی و اقتصادی کنونی روابط تجاری داخلی و بین المللی را متحول نموده است. قراردادهای طولانی مدت، قراردهای بیمه در انواع مختلف و … قراردادهائی هستند که در این راستا و بر مبنای اقتضائات صنعتی و تجاری به وفور واقع می گردند. مصادیقی از این قراردادها در مقررات موضوعه ایران یافت می شود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیده ای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هاله ای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است. و بعضی دیگر نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
ب- سؤال و فرضیه تحقیق
سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح می گردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار می گردد یا خیر؟ به عبارت روشن تر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی می باشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری می گردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود می باشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری می گردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن می رسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمی گردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری می گردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد می گردد.
پ- سوابق تحقیق
تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقاله ای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوه ای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل می باشد:
1- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، 1378.
2- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و