بایگانی برچسب: s

تحقيق دانشگاهی – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۹

برای ایجاد حق فسخ اجتماع شرایط زیر لازم است:

۱- وجود قرارداد صحیح:

نخستین شرط فسخ قرارداد ارفاقی آنست که این قرارداد بر اساس شرایط لازم قانون منعقد شده باشد و شبهه بطلان در آن نباشد. بنابراین در صورتیکه بطلان این قرارداد مورد ادعای برخی طلبکاران باشد رسیدگی به دعوی فسخ می بایست معلق به حصول نتیجه دعوی بطلان گردد زیرا از لحاظ منطقی قرارداد باطل قابل فسخ نیست. بنابراین در صورت احراز صحت، قرارداد قابل فسخ خواهد بود.

۲- لزوم گذاشتن موعد:

چنانکه گفتیم مدیون برای اجرای قرارداد از مدیون مهلتی می گیرد و این مهلت مانع درخواست اجرا از جانب طلبکاران است. بنابراین شرط دیگر ایجاد حق فسخ آنست که مدیون در رأس مهلت مقرر به تعهدات خود عمل نکند لذا قبل از رسیدن موعد اجرا نمی توان درخواست فسخ نمود. طلبکاران برای اثبات حق فسخ ناچار از اثبات موعد تعیین شده یا شرایطی که تحت آن شرایط مدیون ملزم به پرداخت بوده می‌باشند.

۳- لزوم خودداری مدیون از اجرای قرارداد:

آخرین شرط تحقق حق فسخ آنست که مدیون از اجرای تعهدات قرارداد ارفاقی خودداری نماید منظور از تعهدات، فقط تعهدات مالی است یعنی آن قسمت از مفاد قرارداد که موضوع آن پرداخت طلب طلبکاران می باشد. بنابراین، در صورتی که در قرارداد ارفاقی تعهداتی غیر از پرداخت مطالبات، مانند اداره واحد اقتصادی بر مبنای برنامه ریزی گروهی از طلبکاران، انجام شده باشد، (مطابق ماده ۴۹۴ ق.ت) نمی‌توان درخواست فسخ آن را نمود بلکه بر اساس قواعد عمومی اجرای تعهدات می بایست عمل کرد! همچنین تأثیر عدم اجرای قرارداد در ایجاد حق فسخ، در صورتی است که عدم اجرا منسوب به کوتاهی و قصور مدیون باشد و این قصور می بایست قابل سرزنش و ملامت شناخته شود به عبارت دیگر منشاء عدم اجرا قرارداد می بایست تقصیر رفتار غیر متعارف مدیون تشخیص داده شود.[۸۷]

در حقوق فرانسه، تا قبل از قانون سال ۱۹۶۷ تنها سبب ایجاد حق فسخ عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون بود اما در مقررات بعد از سال ۱۹۶۷ علاوه بر عدم اجرای تعهدات چند سبب دیگر برای فسخ قرارداد ارفاقی پیش بینی شد. به موجب ماده ۷۳ این مقررات اسباب فسخ عبارت است از:

۱- عدم اجرای تعهدات ارفاقی به وسیله مدیون

۲- عدم رعایت مهلت اعطا شده به طلبکاران دارای وثیقه در ماده ۶۹

۳- در صورتی که مدیون به دلیلی از انجام حرفه تجارت ممنوع می شود. البته این مورد با اصل پذیرفته شده در مورد تفکیک سرنوشت شخص از بنگاه اقتصادی منافات دارد و با قواعد سنتی حقوق تجارت سازگار می نماید.

۴- در صورتی که شخص حقوقی ورشکسته، قرارداد ارفاقی کسب نماید و مدیر آن محکوم به ورشکستگی شخصی شود و یا بنا به دلایلی از مدیریت بنگاه های اقتصادی ممنوع گردد. زیرا دادگاه می بایست از تصدیق قراردادی که یک طرف آن شخص حقوقی است و مدیر آن دچار ورشکستگی شده است یا از مدیریت اشخاص حقوقی، ممنوع شده، خودداری کند.

د) اجرای حق فسخ:

بعد از حصول شرایط لازم برای ایجاد حق فسخ هر یک طلبکاران طرف قرارداد که در فسخ آن ذینفع می باشد می تواند درخواست فسخ نماید بنابراین طلبکارانی که مطالبات آنها در موعد معین پرداخت می‌گردد و اقلیت طلبکاران که طرف قرارداد نبوده اند حق فسخ ندارند. در حقوق فرانسه، علاوه بر طلبکاران ناظرین اجرای قرارداد نیز می توانند درخواست فسخ نمایند.[۸۹] دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوی فسخ دادگاهی است که حکم تصدیق را صادر نموده است. دادگاه با درخواست یکی از طلبکاران شروع به رسیدگی می نماید. دادگاه در ارزیابی خود راجع به اجرا یا عدم اجرای قرارداد دارای اختیار کامل می باشد. به صرف درخواست فسخ از جانب یکی از طلبکاران دادگاه ملزم به صدور حکم فسخ نمی باشد.[۹۰] به همین دلیل حکم فسخ قرارداد ارفاقی یک حکم موحد حق است و همانند دعوی مربوط به خیارات، حکم دادگاه اصلاحی و کاشف نیست. در تایید این نکته ماده ۵۰۰ ق.ت صحت معاملات تاجر را تا زمان صدور حکم فسخ به عنوان اصل می پذیرد در حالیکه اگر حکم دادگاه کاشف می بود می بایست معاملات مدیون تا زمان درخواست صدور حکم فسخ صحیح تلقی می گردید. همین طور دادگاه ضمن تحقیق و رسیدگی درخواست فسخ باید احراز نماید که عدم اجرای قرارداد با فسخ تناسب دارد و در صورتی که عدم اجرای قرارداد جزئی باشد و یا در صورتی که دادگاه تشخیص دهد مدیون بنا به دلایل موجه قادر به اجرا کامل قرارداد نبوده است حکم به فسخ قرارداد نخواهد کرد به همین جهت در حقوق فرانسه پذیرفته شده است که در صورت صادر نشدن حکم فسخ و با وجود عدم اجرا قرارداد، دادگاه می تواند بر اساس ماده ۱۲۴۴ ق.م به مدیون جهت انجام تعهد مهلت عادله بدهد.[۹۱]

طبق قانون ایالات متحده آمریکا، علاوه بر فسخ برای محو نهاد بازسازی راهکارهای دیگری مطرح کردند از جمله: تبدیل مقررات بازسازی به مقررات تصفیه اموال که بر اساس آن اگر تقاضای ورشکستگی و شمول مقررات بازسازی توسط خود بدهکار درخواست شده باشد، او می تواند تبدیل مقررات بازسازی به مقررات تصفیه یا مقررات فصول دیگر را نیز درخواست کند. مواردی مثل عدم امکان اجرای طرح بازسازی، تأخیر تبعیض آمیز و غیر معقول در تادیه مطالبات، رجوع دادگاه از طرح بازسازی، عدم توانایی بدهکار در اجرای طرح بازسازی یا تخلف اساسی بدهکار از شرایط طرح بازسازی یا سوء مدیریت شدید یا تقلب او می تواند از جمله دلایل امکان تبدیل طرح بازسازی به شمار آید.

راهکار بعدی بر محو طرح بازسازی رد یا مختومه کردن تقاضای ورشکستگی توسط دادگاه است. طبق این روش، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه آمریکا می توانند تقاضای مختومه شدن یا رد مراتب شمول مقررات ورشکستگی بدهکار را از دادگاه درخواست کنند. خود دادگاه نیز در فرضی که تقاضای ورشکستگی را منجر به سوء استفاده بداند می تواند پرونده تقاضای شمول مقررات ورشکستگی را رد یا مختومه کند. همینطور دادگاه اگر ببیند که مختومه شدن مراتب بازسازی به نفع طلبکاران است نسبت به مختومه کردن پرونده ای که مشمول مقررات بازسازی قرار گرفته است اقدام می کند.[۹۲]

فسخ قرارداد ارفاقی در صورتی ممکن است که تاجر ورشکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکند (ماده ۴۹۴ ق.ت). منظور از شرایط قرارداد ارفاقی تعهداتی است که به موجب آن یا طبق قانون بر عهده تاجر ورشکسته قرار گرفته است. عدم اجرای تعهدات مالی است.[۹۳] یعنی مبلغی پول می باشد. در قانون ایران طبق ماده ۴۹۴ فسخ قرارداد ارفاقی در صورتی است که از دادگاه مطالبه شود. و طلبکاری می تواند تقاضا کند که در اجرای قرارداد ذینفع باشد، یعنی آن را امضاء کرده باشد. نهاد بازسازی قانون آمریکا هم تقریباً مشابه قانون ایران می باشد و هرگونه شرطی را می توان در قرارداد گنجاند و در فرض عدم اجرای شرط، فسخ طرح بازسازی را از دادگاه درخواست کرد.[۹۴] بنابراین در قانون آمریکا در طرح بازسازی، ملاک فسخ را ترتب ورود ضرر یا عدم آن نسبت به طلبکاران می داند از این رو صرفاً آن دسته از تعهدات که به ضرر طلبکاران خواهند بود چه مالی چه غیر مالی از موجبات فسخ است. (ماده ۱۱۲۳- ۲ قانون آمریکا) در حقوق ایران شرایط ایجاد حق فسخ عبارتند از: ۱- وجود قرارداد صحیح یعنی برابر با مقررات قانونی متعهد شده باشد. ۲- لزوم گذشتن موعد، چنانکه مدیون در مهلت تعیین شده به تعهدات خود عمل نکند حق فسخ برای طلبکار وجود دارد. ۳- لزوم خودداری مدیون از اجرای قرارداد که در ماده ۴۹۴ قانون تجارت اشاره کرده است.

در حقوق فرانسه، تا قبل از سال ۱۹۶۷ تنها سبب ایجاد حق فسخ عدم اجرا بود ولی در مقررات ۱۹۶۷ به بعد علاوه بر عدم اجرای تعهدات اسباب دیگری پیش بینی شد که عبارتند از: ۱- عدم رعایت مهلت اعطا شده تا طلبکاران ۲- در صورتی که مدیون به دلیلی از انجام تجارت ممنوع شود.

دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوای فسخ در حقوق فرانسه، دادگاهی است که حکم تصدیق را صادر نموده است.[۹۵] در قوانین ایران و فرانسه اگر دادگاه تشخیص دهد مدیون بنا به دلایل موجه قادر به اجرا کامل قرارداد نبوده است حکم به فسخ قرارداد نخواهد داد.

گفتار دوم: انفساخ قرارداد ارفاقی

انفساخ مصدر باب انفعال از ریشه فَسَخَ و به معنای شکسته شدن، برانداختن، تباه شده است.[۹۶] بعد از آنکه قراردادی به طور صحیح منعقد گردید، ممکن است به دلایلی منحل گردد. یکی از این دلایل، انحلال قرارداد به صورت قهری و بدون دخالت اراده طرفین می باشد که به آن انفساخ می گویند.[۹۷]

الف) ورشکستگی مجدد تاجر ورشکسته

ماده ۵۰۳ قانون تجارت موردی را پیش بینی کرده است که قرارداد ارفاقی فسخ یا باطل نمی شود، بلکه ورشکسته مجداً در حالت توقف قرار می گیرد. در این حالت، به موجب ماده اخیر، مقررات مواد ۵۰۱ و ۵۰۲ در ورشکستگی ثانوی لازم الاجرا خواهد. در صورت توقف مجدد تاجر ورشکسته ای که از قرارداد ارفاقی استفاده کرده است، طلبکاران ارفاقی یا طلبکاران بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی می توانند مجدداً صدور حکم ورشکستگی او را تقاضا کنند. این تقاضا عمدتاً از طرف طلبکاران جدید مطرح می شود؛ زیرا طلبکاران ارفاقی لزومی به این کار که وضع نابسامان موجود را مدتی دیگر به تأخیر می اندازد، نمی بینند و فسخ قرارداد ارفاقی را تقاضا می کنند.[۹۸] حکم ورشکستگی تاجر باید مجدداً از طرف دادگاه صلاحیتدار صادر شود. در صورت ورشکستگی مجدد، طلبکاران ارفاقی و طلبکاران بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی به عزما حصه خواهند برد، مگر دارای وثیقه یا حق رجحان باشند و تخفیفاتی که طلبکاران ارفاقی برای تاجر قائل شده اند از بین خواهد رفت.

هرگاه طلبکاران ارفاقی، بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی، چیزی دریافت کرده باشند، آن را پس نخواهند داد، بلکه طبق ماده ۵۰۲ قانون تجارت: «مأخوذی آنها از وجهی که به ترتیب عزما به آنها می رسد کسر خواهد شد.» بنابراین در این مورد قرارداد ارفاقی به خودی خود منفسخ می شود.

ب) فوت تاجر ورشکسته:

با فوت تاجر ورشکسته با توجه به ماده ۴۲۱ قانون تجارت و ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی دیون مؤجل متوفی حال می شود. برابر با مواد ۴۹۷ و ۴۹۸ قانون تجارت امر تصفیه ادامه پیدا می کند.

گفتار سوم: ابطال قرارداد ارفاقی

الف) مفهوم امکان ابطال

ابطال قرارداد ارفاقی به عنوان یکی دیگر از اسباب سقوط قرارداد مورد بحث قرار می گیرد. قابلیت ابطال از جمله مفاهیمی است که همراه با ترجمه قانون تجارت فرانسه وارد حقوق تجارت کشور ما گردیده است. بدین جهت با مفهوم بطلان در حقوق مدنی متفاوت و بیگانه است. در حقوق ما قرارداد یا باطل است یا قابل فسخ. در صورتی که حکم بطلان قرارداد صادر شود از نظر حقوقی این قرارداد هیچ اثری به بار نمی‌آورد و حتی تراضی طرفین نیز آن را تبدیل به قراردادی صحیح نخواهد کرد. همین طور قرارداد قابل فسخ را نباید با قرارداد قابل ابطال اشتباه کرد. قراردادی قابل فسخ که تمام ارکان اساسی و شرایط لازم قانونی در آن جمع گردیده، اما قانونگذار بنا به مصالحی یا تراضی دو طرف آن را قابل فسخ بوسیله یکی از آنها یا هر دو و یا اشخاص ثالث قرار داده است.

در حقوق فرانسه قابلیت ابطال ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد می باشد. این ضمانت اجرا برای حمایت از حقوق اشخاص معینی است. این اشخاص که از اجرای قرارداد متضرر می گردند می توانند از دادگاه درخواست ابطال آن را بنمایند. بنابراین در صورتی که اشخاص ذینفع تقاضای ابطال نکنند در واقع آن را تنفیذ نموده اند. قرارداد قابل ابطال تا زمانی که حکم بطلان آن صادر نشده است دارای آثار حقوقی است.[۱۰۰]

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۵

در حقوق کشورهای اروپایی شرط اساسی برای انعقاد قرارداد ارفاقی این است که ورشکسته آن را درخواست کند. در حقوق انگلیس حتی درخواست وکیل ورشکسته، با آنکه موکل عذر موجه داشته، پذیرفته نشده است.[۴۳] در آمریکا مراتب تاسیس نهاد بازسازی توسط اشخاص مورد تقاضا واقع می شود. در آمریکا اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند احصاء شده: هر شخص ذینفع، شامل بدهکار، مدیر تصفیه، هیأت طلبکاران، طلبکاران با وثیقه، مدیر تصفیه استخدام شده حق تقاضا دارند.[۴۴]

ب) چه کسی پیشنهاد قرارداد ارفاقی می نماید:

در حقوق ایران دلیلی وجود ندارد که طلبکاران نتوانند تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی کنند. بنابراین هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران هم مطرح شود قابل قبول است. در حقوق فرانسه حق پیشنهاد مختص مدیون می باشد. در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه نیز درخواست قرارداد ارفاقی را به طور کلی بیان کرده است و مختص به مدیون ندانسته است.

امروزه در حقوق کشورهای اروپایی، هدف از قواعد قرارداد ارفاقی تنها مهلت دادن به ورشکسته نیست بلکه هدف مهم کمک به واحدهای اقتصادی و تجدید حیات آنهاست. این هدف در فرانسه هم دنبال شد طوری که، قواعد قرارداد ارفاقی نسبت به واحدهای اقتصادی و حتی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اعمال می گردد.[۴۵] در قانون تجارت ایران استفاده از قرارداد ارفاقی منحصر به تاجر ورشکسته اعم از شخص حقیقی یا حقوقی گردیده است و کسبه جزء هر چند تاجر محسوب می شوند ولی مشمول قواعد ورشکستگی نمی شوند. (م ۵۱۲ ق.آ.د.م)

در قانون آمریکا، همان اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند می توانند ارائه کننده طرح بازسازی نیز باشند. اما قانون آمریکا یک مهلت ۱۲۰ روزه انحصاری را برای بدهکار در نظر گرفته که در ای مدت، تقدیم طرح بازسازی صرفاً در اختیار بدهکار است. تا زمانی که این مهلت قانونی سپری نشود، امکان تقدیم طرح بازسازی از جانب سایر اشخاص وجود ندارد. تقدیم طرح بازسازی از جانب بدهکار امتیازاتی را برای او ایجاد می کند که امکان ادامه تصرف و کنترل اموال، ادامه فعالیت شغلی، امکان انتفاع و فروش و اجاره اموال، امکان استفاده و بهره گیری از خدمات افراد متخصص و حرفه ای، اخذ وام یا تحصیل اعتبار، حق ادامه استفاده از خدمات شهری یا عام المنفعه و امکان قبول یا رد قراردادهای خاص از جمله این امتیازات است که بررسی همه این موارد از حوصله این مقاله بیرون است[۴۶]

ج) قبول اکثریت طلبکاران:

قرارداد ارفاقی قراردادی اکثریتی است. قانون تجارت ایران هم اکثریت لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکاران با داشتن سه ربع کلیه مطالبات برای انعقاد ضروری می داند. قانون آمریکا هم برای طرح بازسازی دو سوم مبلغی و نصف به علاوه یک عددی رای برای انعقاد طرح بازسازی لازم دانسته است.[۴۷]

د) مفاد پیشنهاد:

پیشنهاد قرارداد می‌بایست حاوی تمام عناصر است یک قرارداد باشد وگرنه، صرفاً دعوت به معامله و گفتگو تلقی می‌گردد. بدین منظور پیشنهاد قرارداد ارفاقی باید در مرحله اول، تصریح نماید چه اقداماتی جهت بازسازی و اصلاح بنگاه اقتصادی توسط مدیون در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر برنامه اقتصادی مدیون برای ادامه فعالیت چیست. در مرحله دوم پیشنهاد باید مشخص نماید که تحت چه شرایط دیون پرداخت می‌گردد یعنی مشخص شود، مدیون چه نوع مهلت و به چه میزان درخواست می‌کند و در ضمن باید تضمینات مرتبط با پرداخت معرفی گردد. در حقوق فرانسه مدیون ملزم شده است، جهت اطلاع طلبکاران عادی، وضعیت طلبکاران موثق و ممتاز را در آخر پیشنهاد تصریح نماید.[۴۸] (ماده ۶۸ قانون ۱۹۶۷)

گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها

الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن

صدور حکم ورشکستگی بر اساس تصفیه حساب جمعی استوار است. طلبکارانی که با صدور حکم داخل در هیئت قرار گرفته اند به منظور اعلام عضویت و استفاده از حقوق خود مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت «در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده- اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات این هیأت می گردد و این وحدت ملاکی که از ماده ۵۷۴ قانون مدنی می گیرند. که مقرر می دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود

ب) دعوت از طلبکاران:

هر چند برای انعقاد قرارداد ارفاقی تایید یک یک طلبکاران لازم نیست، اما صحت آن در صورتی است که قبلاً طلبکاران، به طریق مقتضی، از تصمیم به انعقاد قرارداد ارفاقی آگاه شوند بعد از انجام مقدمات مربوط به تشخیص و تصدیق یا قبول موقت مطالبات عضو ناظر به موجب ماده ۴۷۲ باید لیست کلیه طلبکاران را به دفتر دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی ارائه نماید. موضوع مذاکره مجمع همراه با روز، ساعت، محل تشکیل که مندرجات اجباری و ضروری هستند در دعوتنامه و آگهی ها مندرج در روزنامه رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر می بایست منتشر کند.[۴۹] در حقوق فرانسه طبق قانون ۱۹۶۷ همراه با ارسال ابلاغیه به طلبکاران، باید تعدادی اسناد ضروری نیز برای آنها ارسال کرد تا آنها بتوانند با علم به قضیه رای

بدهند. از جمله این اسناد:[۵۰]

۱- گزارش راجع به وضعیت دارائی مدیون

۲- متن پیشنهاد مدیون با مشخص کردن تضمینات

۳- بیان اینکه هر یک از طلبکاران ممتاز چه نظری راجع به قرارداد ارفاقی دارند.

۴- اعلان انتصاب ناظر با مشخص کردن تضمینات

۵- امهال و ابراء احتمالی طلبکاران ممتاز در صورت تصدیق قرارداد ارفاقی

ج) مجمع عمومی طلبکاران:

در دعوی ورشکستگی به طور معمول طلبکاران متعدد هستند. قانونگذار به منظور اینکه طلبکاران متعدد را در یک زمان و در یک جا جمع کند تشریفات مجمع عمومی را پیش بینی کرد. همین طور به دلیل اینکه تصمیم اکثریت برای تشکیل قرارداد لازم است می بایست در یک اجتماع قانونی مذاکرات مربوط انجام گیرد تا مفاد و موضوع توافق یکسان باشد. عضو ناظر به عنوان نماینده دادگاه ریاست مجمع را به عهده دارد. مذاکرات تحت نظارت او انجام می شود. مجمع در روز و محلی که در دعوتنامه معین شده تشکیل می گردد و هرگونه تغییر می بایست به اطلاع طلبکاران برسد.

حضور طلبکاران در مجمع اجباری نیست و طلبکارانی که طلبشان تصدیق و تشخیص شده است یا موقتاً قبول گردیده است می توانند شخصاً یا با اعزام وکیل در جلسه شرکت کنند. اما قانونگذار با لفظ «باید» حضور تاجر ورشکسته را در مجمع الزامی دانسته است. در حالیکه برای عدم حضورش ضمانت اجرائی مشخص نشد. اما به نظر حقوقدانانی در این صورت مطابق ماده ۴۳۶ قانون تجارت می توان توقیف تاجر را درخواست نمود و این عذر به تصدیق عضو ناظر یا نماینده اداره تصفیه رسیده باشد (ماده ۴۷۷ ق.ت) قانن در مورد تشخیص عذر موجه نیز ساکت است ولی می توان با استفاده از قانون آیین دادرسی مدنی مبنایی برای این تشخیص پیدا نمود.

سوال این است که اگر مدیون در جلسه شرکت نکند و وکیلی اعزام نکند انحلال مجمع اعلام می‌شود یا تصفیه اموال آغاز می شود؟ مطابق اصول طرفین هر عقد و قراردادی می بایست خود اقدام کنند و اصل بر آزادی قراردادی و حاکمیت اراده است. هیچ کسی را نمی توان به انعقاد قراردادی که مورد رضایت او نیست مجبور نمود. بنابراین عدم حضور مدیون با توجه به اطلاع او از قضیه، حکایت از این دارد که او قصد و رضایتی به انعقاد قرارداد ارفاقی ندارد. شخصیت تاجر هم به قدری مهم است که قانونگذار حضور شخص او را لازم دانسته و در صورت داشتن عذر موجه، اعزام وکیل را مجاز شناخته است. در صورتی که مدیون متوقف در مجمع عمومی حاضر نشود و وکیلی را هم به نمایندگی اعزام نکند (ماده ۴۷۷ ق.ت) مجمع می بایست انحلال آن را ضمن گزارش به دادگاه صادر کند و حکم توقف را اعلام نماید.

گفتار سوم: موانع تشکیل قرارداد ارفاقی

الف) ورشکستگی به تقلب:

قانون تجارت ایران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان طلبکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد سوء نیت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است. در این حالت، چون بدهکار قصد تقلب و تضییع حقوق طلبکاران را داشته است قانونگذار او را مستحق ارفاق نمی داند. ماده ۴۸۳ قانون تجارت دو فرض را مطرح کرده است: فرض اول، محکومیت تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب را عنوان نکرده و در فرض دوم، موردی را گفته که تاجر ورشکسته به اتهام ورشکستگی به تقلب، تحت تعقیب قرار گرفته است.

در صورت محکومیت به ورشکستگی به تقلب دیگر لزومی به دعوت طلبکاران و تشکیل مجمع عمومی نمی باشد و فوراً قواعد مربوط به فروش و تقسیم اموال به اجرا در می آید و در صورت فرض دوم، لازم است طلبکاران دعوت شوند و تصمیم بگیرند که در صورت برائت تاجر از اتهام ورشکستگی به تقلب، با او قرارداد ارفاقی منعقد خواهند کرد، یا اینکه تصمیم در امر مشارالیه را به زمان حصول نتیجه و بعد از صدور حکم راجع به اتهام موکول خواهند کرد. هرگاه تصمیم به بعد موکول گردد، طلبکاران حاضر باید از حیث عده و از حیث مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ قانون تجارت را حائز باشند.

ب) ورشکستگی به تقصیر:

قانونگذار در مورد تاجر ورشکسته به تقصیر تاجر ورشکسته به تقصیر انعطاف بیشتری نشان داده است. در ماده ۴۸۴ قانون تجارت قانونگذار تاجری را که محکوم به ورشکستگی به تقصیر است، مستحق قرارداد ارفاقی دانسته است، اما می گوید در صورتی که تاجر هنوز محکوم نشده و تحت تعقیب باشد، طلبکاران می توانند تا حصول نتیجه تعقیب و با رعایت مقررات ۴۸۳، تصمیم در قرارداد را به تاخیر بیندازند. به موجب قسمت اخیر این ماده قانونگذار به منظور حمایت از طلبکاران، آنها را ملزم به اتخاذ تصمیم فوری راجع به تاجری که به اتهام ورشکستگی به تقصیر در دست تعقیب است، ننموده و تا حصول اعتماد کامل به تاجر ورشکسته، تصمیم گیری راجع به قرارداد ارفاقی را به تعویق بیاندازند. به نظر بعضی حقوقدانان مفهوم ماده ۴۸۴ حکایت از آن دارد که انعقاد قرارداد ارفاقی به صورت معلق امکان پذیر نیست، اما به نظر می رسد ماده ۴۸۴ درصدد محدود ساختن اراده طرفین نیست. زیرا تاخیر در تصمیم گیری از حیث نتیجه با تعلیق قرارداد تفاوتی ندارد و از نظر اصول کلی حقوق مدنی، انعقاد قرارداد به صورت معلق مجاز است مگر اینکه قانوناً منع شده باشد.[۵۳]

پس امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر از نظر قاضی وجود دارد. حال پرسش مطرح می شود که آیا با فرض انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر مجازات قانونی اجرا در خواهد آمد؟ تنظیم قرارداد ارفاقی مانع مجازات ورشکسته به تقصیر در مراجع جزائی نخواهد بود.[۵۴] در صورت مجازات تاجر ورشکسته به تقصیر امکان اجراء قرارداد ارفاقی بسیار ضعیف و حتی غیر ممکن می گردد. علاوه بر این هدف از وضع مقررات ورشکستگی حمایت از طلبکاران است.

انعقاد قرارداد ارفاقی یکی از طرق پرداخت مطالبات است و با اجراء آن آثار ورشکستگی زایل می گردد بنابراین سببی برای مجازات و ادامه حجر مدیون باقی نمی ماند. همانطور که در مورد جرائم مربوط به چک هم همین قاعده اجرا می شود و مانع مجازات است. (ماده ۱۲ قانون چک). در نتیجه می توان گفت، با فرض امکان انعقاد قرارداد ارفاقی در صورت محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقصیر، مجازات تاجر بی معنی و غیر منطقی و دور از انصاف می باشد.

مبحث سوم: تصدیق قرارداد ارفاقی

بعد از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران و قبول قرارداد ارفاقی بوسیله اکثریت، مرحله قضائی قرارداد ارفاقی شروع می گردد. در این مرحله، قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران، قبل از اجرای قرارداد طرفین را ملزم نموده است قرارداد ارفاقی را به تصدیق و تایید دادگاه برسانند. بنابراین سازش و مصالحه افراد نمی تواند مانع اجرای قواعد امری قانون گردد همانطور که، منافع و حقوق اشخاص ثالث نمی تواند موضوع توافق طرفین قرارداد باشد. همین دلیل قانونگذار، به لحاظ شرایط خاص قرارداد ارفاقی قبل از درخواست استفاده از ابزارهای قانونی بوسیله اشخاص ثالث، به منظور جلوگیری از ورود و زیان های جبران ناپذیر، اجرای قرارداد ارفاقی را موکول به عدم اعتراض یا رد اعتراض اشخاص ثالث نموده است. در قانون جدید آمریکا هم، تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن طرح بازسازی است شرایط خاصی دارد که با وجود آن شرایط توسط دادگاه تصدیق می شود.[۵۶]

به نظر می رسد زمانی امکان تصدیق طرح بازسازی، توسط دادگاه وجود دارد که کلیه قوانین و مقررات، اعم از مقررات ورشکستگی یا سایر قوانین جاری رعایت شده و منافع طلبکاران نیز مدنظر قرار گرفته باشد.

گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی

الف) چه کسانی حق اعتراض دارند:

ماده ۴۸۵ ق.ت در مورد اینکه، چه کسانی حق اعتراض به قرارداد را دارند تصور کرده است: «کلیه طلبکارها که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند می تواند راجع به قرارداد اعتراض کنند…» این ماده به طور کلی، حق اعتراض را مختص به طلبکاران می داند. بنابراین همانند حقوق فرانسه، مدیر تصفیه، تاجر ورشکسته طرف قرارداد، حق اعتراض به قرارداد را ندارند.[۵۷] در مورد اینکه آیا طبق نص قانون کلیه طلبکارانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند، می توانند اعتراض نمایند یا فقط طلبکاران مخالف برخوردار از این حق هستند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

برخی صاحب نظران معتقدند کلیه طلبکاران که مطالبات آنها تشخیص و تصدیق شده است حق اعتراض دارند.[۵۸] در حقوق فرانسه مطابق ماده ۶۸ آیین نامه قانون ۱۹۶۷، حق اعتراض محدود می شود تنها به کسانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد داشته اند ولی به ان رای نداده اند و طلبکاران دارای وثیقه نیز با انصراف از حق وثیقه می تواند اعتراض نماید. بنابراین طلبکارانی که به انعقاد قرارداد ارفاقی رأی داده اند، دیگر نمی توانند رای خود را با اعتراض پس بگیرند، زیرا آنها نمی توانند به شرایط قراردادی که خود امضاء کرده اند اعتراض نمایند.[۵۹]

ب) دادرسی اعتراض:

مطابق ماده ۴۸۵ قانون تجارت برای رسیدگی به اعتراض شرایطی باید حاصل شود این شرایط عبارتند از:

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۶

۱- دادخواست اعتراض:

دادخواست اعتراض بایستی ظرف هفت روز از تاریخ انعقاد قرارداد ارفاقی تقدیم دادگاه صالح گردد. دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوی اعتراض، دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی می باشد. در حقوق فرانسه، فرصت تقدیم دادخواست اعتراض هشت روز از تاریخ قرارداد می باشد و دادگاه تجارت صادرکننده حکم توقف، صالح به رسیدگی است.[۶۰]

۲- ابلاغ دادخواست و احضار مدیر تصفیه و تاجر ورشکسته:

در ماده ۴۸۵ معلوم نیست مهلت یک هفته ای، شامل ابلاغ دادخواست به مدیر تصفیه و تاجر ورشکسته می گردد یا نه. بر فرض اینکه مقنن دفتر دادگاه را مکلف به ابلاغ، ظرف ۷ روز نموده باشد، این مهلت می بایست پس از پایان مهلت تقدیم دادخواست آغاز گردد.

۳- اعتراض باید قانونی باشد:

معترضین مکلف هستند در دادخواست اعتراض، علت آن را، که همان علل رد تصدیق قرارداد ارفاقی می باشد تصریح کند. وگرنه موجب صدور حکم رد اعتراض خواهد شد.

۴- اعتراض واهی:

در حقوق فرانسه هرگاه اعتراض به منظور به تاخیر انداختن رسیدگی یا سوء استفاده از تسهیلات قانونی انجام گیرد، می تواند معترض واهی را به جزای نقدی محکوم کند. در حقوق تجارت ایران چیزی در این مورد پیش بینی نشده است، بر اساس ماده ۲۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی، در بحث تامین دعوی واهی، دعاوی علیه متوقف قابل تأمین شناخته نشده است.

بخش دوم: اعتبار حقوقی قرارداد ارفاقی

اعتبارحقوقی

قراردادارفاقی

فصل اول: آثار قرارداد ارفاقی

بعد از شکل گیری مجمع عمومی طلبکاران و قبول اکثریت، قرارداد ارفاقی منعقد می گردد و به منظور صدور دستور اجرا از دادگاه صادرکننده حکم توقف تقاضای تصدیق می گردد. در صورتی که قرارداد ارفاقی مورد تایید و تصدیق دادگاه قرار گیرد از تاریخ تصدیق، آثار قانونی قرارداد بروز می‌کند. قرارداد ارفاقی طریقه تصفیه تدریجی است یعنی تصفیه اموال در طی مدتی قراردادی انجام می گیرد ولی از زمان انعقاد این قرارداد آثار تصفیه کامل بوجود می آید.

مبحث اول: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به تاجر ورشکسته

با انعقاد و تصدیق قرارداد ارفاقی عامل اصلی صدور حکم ورشکستگی یعنی توقف در پرداخت ها منتفی می گردد و همچنین آثار دیگری هم دارد که به بررسی می پردازیم.

گفتار اول: ارفاق در پرداخت دیون

الف) کیفیت ارفاق

قرارداد ارفاقی باید متضمن گذشت و ارفاق از جانب دیان باشد و این ارفاق و گذشت می بایست امکان ادامه فعالیت مدیون را فراهم کند. قانونگذار مفاد موضوع قرارداد ارفاقی را مبهم گذارده است. به همین جهت همانند حقوق فرانسه مفاد این قرارداد در قانون محدود نشده است و می توانند ناظر به تاخیر اجرای تعهدات ورشکسته تا زمان کفایت دارایی و یا مدت معین و حتی ابراء و اعراض بخشی از مطالبات باشد.[۶۱] حقوقدانان فرانسوی اصل آزادی شروط ارفاقی را بیان کردند یعنی اینکه طرفین قرارداد در تعیین مفاد قرارداد ارفاقی آزاد هستند.

ب) آثار امهال:

در نتیجه اعطاء مهلت به مدیون برای پرداخت دیونش نتایجی حاصل می‌گردد این نتایج عبارتست از:

۱- تجزیه دیون:

به موجب قرارداد ارفاقی با اعطا مهلت طبیعت دیون عوض نمی شود اما به موجب این قرارداد هر دین واحد که به صورت کلی ایجاد شده است به اجزای کوچکتر تجزیه می گردد و مهلت پرداخت هر جزء با جزء دیگر فرق دارد.

۲- تاخیر در زمان پرداخت:

به موجب قرارداد ارفاقی مدیون از پرداخت فوری و آنی دیون معاف می گردد و با تنظیم سیستم پرداخت تدریجی یا پرداخت تاخیری زمان ایفاء تعهدات به نفع مدیون به عقب انداخته می شود. مدیون هر وقت کمک و ارفاق را لازم نداند می تواند از شرطی که به نفع او شده بگذرد و ایفاء دین نماید.

۳- جلوگیری از تهاتر:

قرارداد ارفاقی به دو دلیل مانع تهاتر می گردد:

اولبه موجب قرارداد تا زمان فسخ یا ابطال قرارداد طرفین ملزم به اجرای مفاد آن می باشند و از طلبکاران نمی توانند مهلت اعطا شده را نادیده بگیرند. چون اگر مهلت به صورت الزام درآید در حکم اجل می گردد و از شروط تهاتر اتحاد زمان طلب و دین حاصل نمی گردد.

دوماز نظر تحلیلی، تهاتر دو دین به معنی پرداخت آنهاست و سرشکن شدن نتیجه این پرداخت می‌باشد و از آنجا که تهاتر در حکم ایفاست تهاتر در این موارد موجب نقض اصل تساوی طلبکاران است و در نتیجه برخی از طلبکاران بر برخی دیگر در پرداخت مطالبات مقدم می شود.

۴- سقوط حق درخواست خسارت تاخیر تادیه:

اعطاء مهلت از طرف طلبکاران به موجب قرارداد مانع پرداخت خسارت تاخیر تادیه می گردد و طلبکاران نمی توانند بابت مهلتی که دارند خسارت تاخیر بگیرند و دریافت خسارت تاخیر با ارفاق و احسان موجود در قرارداد ارفاقی منافات دارد.

گفتار دوم: جواز تصرف در اموال

به نظر برخی از نویسندگان ورشکستگی و سلب اختیار اداره اموال از ورشکسته نمی تواند در مقوله حجر بحث شود و این مفاهیمی مستقل و جدا هستند.[۶۳] اساتید حقوق مدنی برای ورشکسته قائل به حجر هستند و دلیلشان ممنوع المداخله بودن ورشکسته در اموال است.[۶۴] دیوان عالی کشور اهلیت ورشکسته را پذیرفته است.[۶۵] چون منع بدهکار از تصرفات حقوقی به منظور حمایت از طلبکاران است. سلب مداخله در نتیجه صدور حکم توقیف می باشد. بنابراین قرارداد ارفاقی اعطا اهلیت یا رفع حجر از تاجر ورشکسته نیست اما لازمه اجرا قرارداد آنست که مدیون حق تصرف در اموالش را مجرداً بدست آورد. اجرای قرارداد ارفاقی از تاریخی است که اموال بدهکار ورشکسته به او مسترد می گردد و بدهکار باید مطابق آن به تعهدات خود عمل کند. در مدت اجرای قرارداد، طلبکاران حق اقامه دعوای انفرادی علیه تاجر ورشکسته را ندارند. البته دعوای فسخ، بطلان قابل طرح می باشد. ضمناً در دوران ورشکستگی، تهاتر حتی از نوع قهری، صورت نمی گیرد، چون در حکم پرداخت است.[۶۶] اما باید گفت، قرارداد ارفاقی دست تاجر را به طور مطلق در انجام تصرفات حقوقی باز نمی گذارد، چون وجود حق فسخ قرارداد ارفاقی در دست طلبکاران وسیله کنترل غیر مستقیم تصرفات مدیون است. رعایت اصل تساوی میان طلبکاران مدیون با وجود جواز تصرف در اموال و آزادی در تصرفات نمی تواند قبل پایان مهلت، برخی از طلبکاران را به برخی دیگر مقدم قرار دهد.

در قانون آمریکا هم طرح بازسازی تصدیق شده تمامی اموال و دارایی را در اختیار بدهکار قرار می‌دهد. بدهکار از کلیه حقوق و اختیارات مدیر تصفیه برخوردار می شود.[۶۷]

گفتار سوم: خاتمه وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه

دادگاه در ضمن حکم ورشکستگی یا ظرف ۵ روز از صدور حکم یک شخص حقیقی به سمت مدیر تصفیه منصوب می نماید (ماده ۴۴۰ ق.ت) این شخص نماینده و قائم مقام مدیون است (ماده ۴۱۸ ق.ت) که در این ماده آمده است: «… در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور، استفاده کند.» دادگاه هم در حکم راجع به ورشکستگی برای نظارت به اداره امور ورشکستگی و سرعت جریان آن یک نفر را به سمت عضو ناظر تعیین می کند (مواد ۴۲۷ و ۴۲۸ ق.ت). در قانون فرانسه قاضی کمیسر یا قاضی ناظر و گزارشگر وظایف عضو ناظر را انجام می دهد.[۶۸] از عملیات مدیر تصفیه می توان به عضو ناظر شکایت کرد.[۶۹]

بنابراین ماده ۴۹۱ ق.ت در مورد ختم وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه چنین مقرر می دارد: «همین که حکم راجع به تصدیق قرارداد ارفاقی قطعی شد مدیر تصفیه صورت حساب کاملی با حضور عضو ناظر به تاجر ورشکسته می دهد که در صورت عدم اختلاف بسته می شود.» همین رویه مطابق قانون مصالحه قضائی و تصفیه اموال سال ۱۹۶۷ در فرانسه نیز اعمال گردید.[۷۰]

گفتار چهارم: اعاده اعتبار

اعتبار و حسن شهرت سرمایه اصلی هر تاجری است به طوری که اعتبار تاجر ضامن اجرای تعهدات و عامل اساسی توسعه معاملات او تلقی می گردد. بنابراین هر عاملی که موجب آسیب یا زوال این اعتبار گردد عملاً تاجر را از ادامه فعالیت های بازرگانی مانع خواهد بود. عدم اعتماد و اطمینان سایر تجار موجب کاهش معاملات تجاری و در نتیجه به دلیل کاهش سود واحد اقتصادی توان معاملاتی خود را از دست می‌دهد. ورشکستگی تاجر موجب می گردد که تاجر اعتبار تجاری خود را از دست بدهد. ورشکستگی تاجر موجب می گردد که تار اعتبار تجاری خود را از دست بدهد و عملاً تا زمانی که اعاده اعتبار نکرده نخواهد توانست اعمال تجاری خود را از نو شروع کند. اما قانوناً تاجر ورشکسته از انجام معاملات تجاری به جهت عدم اعتبار ممنوع نشده است. صدور حکم ورشکستگی تاجر، او را دچار برخی محرومیت های سیاسی و اجتماعی نیز می نماید و به عبارت دیگر اعتبار اجتماعی فرد در جامعه با محروم شدن از کسب برخی امتیازات یا بر عهده گرفتن بعضی مسئولیت ها از بین می رود. پیش بینی مقررات راجع به اعاده اعتبار به منظور رفع این محرومیت هاست. بنابراین مقدمه و لازمه اجرای قواعد اعاده اعتبار آنست که محرومیت متوقف از تصدی هر امری به تصریح قانونگذار باشد. در قانون تجارت ما، برای ورشکستگی عادی محرومیت خاصی پیش بینی نشده است. تنها در برخی قوانین تصدی به بعضی امور از ورشکسته سلب شده است. طبق بند سوم ماده ۱۲۳۱ ق.م کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر شده ولیکن هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است، نباید به سمت قیمومت معین شوند.

اعتبار ضامن اجرای تعهدات او و عامل اساسی و توسعه معاملات او تلقی می گردد. ورشکستگی تاجر موجب می گردد که تاجر اعتبار تجاری خود را از دست بدهد و عملاً تا زمانی که اعاده اعتبار نکرده نخواهد توانست اعمال تجاری خود را آغاز کند. در قانون تجارت ایران، برای ورشکستگی عادی محرومیت خاصی پیش بینی نشده است، تنها در برخی قوانین تصدی به بعضی سمت ها از ورشکسته سلب شده است. مثلاً در مورد ماده ۱۱۱ ق.ت ورشکسته نمی تواند به سمت مدیریت شرکت یا بازرس شرکت انتخاب شوند.[۷۱]

برخی اعاده اعتبار را برای اشخاص حقوقی هم قابل اجرا می دانند و معتقد به اجرا هستند.[۷۲] و برخی هم آن را فقط ویژه ی اشخاص حقیقی می دانند.[۷۳] که نظریه نخست بیشتر به قانون نزدیک است (م ۵۰۶ ق.ت).

قانونگذار ایران دو مورد را از یکدیگر تفکیک کرده است: موردی که تاجر تمام دیون خود را پرداخته و موردی که دیون خود را به طور کامل نپرداخته است.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

متن کامل – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۷

الف) اعاده اعتبار بعد از پرداخت کلیه دیون:

به موجب ماده ۵۶۱ قانون تجارت: «هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است کاملاً بپردازد، حتماً اعاده اعتبار می نماید.» منظور از حقاً این است که اگر تاجر در هر زمان، بعد از ورشکستگی یا ختم آن، تمام دیون خود را بپردازد، دادگاه حکم اعاده اعتبار او را صادر خواهد کرد.[۷۴]

بدین ترتیب، تاجر تا زمانی که کلیه دیون را نپردازد از محرومیت هایی که قانون به دلیل ورشکستگی برای او مقرر کرده، خلاص نمی شود. ضمناً ماده ۵۶۲ برای ارفاق به تاجر ورشکسته حداکثر خسارت تأخیر تادیه را که می توان از تاجر مطالبه کرد به هفت درصد تقلیل داد و حداکثر مدت را ۵ سال قرار داده است.[۷۵]

ب) اعاده اعتبار تاجری که کلیه دیون خود را نپرداخته است:

۱- تاجری که قرارداد ارفاقی تحصیل کرده است: در بند یک ماده ۵۶۵ قانون تجارت آمده است که تاجر ورشکسته ای که تحصیل قرارداد ارفاقی کرده و تمام وجوهی را که به موجب قرارداد ارفاقی به عهده گرفته پرداخته است. ارزیابی صحت عمل تاجر ورشکسته و احراز آن بر عهده قاضی دادگاه است. در این مورد با آنکه تاجر تمام دیون خود را نپرداخته، او را مشمول ماده ۵۶۲ قانون تجارت قرار نداده است.

تاجری که رضایت طلبکاران را جلب کرده است:

در بند ۲ ماده ۵۶۵ مورد تاجری را پیش بینی کرده است که گرچه دیون خود را کاملاً نپرداخته است، استحقاق آن را دارد که در صورت اثبات صحت عمل و جلب رضایت طلبکاران، پس از پنج سال اعتبار خود را بازیابد. رضایت طلبکاران به دو صورت بروز می کند یا او را از پرداخت دیون باقیمانده بری الذمه (معاف) می کنند، یا به اعاده اعتبار تاجر رضایت می دهند. در هر حال تاجری که می خواهد اعاده اعتبار تحصیل کند، باید آن را تقاضا کند و اعاده اعتبار قهری (بدون حکم) در قانون ایران وجود ندارد.

بهر‌حال مطابق ماده ۵۶۵ قانون تجارت شرایط اعاده اعتبار‌تاجری‌که قرارداد کسب نموده عبارتست از:

۱- پرداخت تمام وجوهی که بر اساس قرارداد ارفاقی به عهده گرفته شده است:

با توجه به بند دوم ماده فوق الذکر، ابراء ذمه ورشکسته مطابق قانون مدنی کفایت نمی‌کند یعنی اجراء قرارداد تمام و کمال، ضروری است.

۲- اثبات صحت عمل:

علاوه بر ابهام در مفهوم این شرط طریقه یا وسیله اثبات آن نیز در قانون مشخص نشده است. به هر حال از نظر قانونگذار ارزیابی صحت عمل تاجر ورشکسته و احراز آن بر عهده قاضی دادگاه است.

۳- گذشت پنج سال از تاریخ صدور حکم توقف:

ورشکسته در صورتی می تواند درخواست اعاده اعتبار نماید که پنج سال از تاریخ صدور حکم توقف گذشته باشد و در طول این مدت صحت عمل او احراز گردد و تمام مطالبات نیز پرداخت شود بنابراین حتی در صورتی که مدیون بتواند قبل از پایان پنج سال تمام دیونش را بپردازد و قرارداد ارفاقی را به طور کامل اجراء نماید باز هم نمی تواند صدور حکم اعاده اعتبار را درخواست نماید.

مبحث دوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به ثالث

تحت حاکمیت اصل آزادی و استقلال اداره ها هرکس آثار و نتایج تصمیمات خود را متحمل می‌گردد قراردادها نمونه بارز آزادی هستند. لذا آثار قرارداد محدود به طرفین آن می‌گردد و متعاقدین اصولاً نمی‌توانند به نفع یا ضرر دیگران حق یا دینی را ایجاد کنند. این مفهوم تحت عنوان اصل نسبی بودن قراردادها بحث می شود ماده ۲۳۱ قانون مدنی در بیان این اصل می گوید: معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶.

گفتار اول: اقلیت طلبکاران

الف) پرداخت سهم به نسبت عزماء:

اگر اکثریت طلبکاران قرارداد را پذیرفتند و اقلیتی نیز آن را رد کردند کل دارائی به دو قسمت ورشکسته تقسیم می شود. آن قسمت از دارائی مدیون که برای پرداخت مطالبات اکثریت تخصیص یافته است به ورشکسته مسترد می گردد. (ماده ۴۹۱ ق.ت) و قسمت دیگر جهت پرداخت مطالبات اقلیت طلبکاران در معرض فروش و تقسیم قرار می گیرد و از آنجا که به موجب ماده ۴۸۹ ق.ت طلبکاران مخالف و طلبکارانی که مطالباتشان بعد از تصدیق تشخیص داده شده است ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق می توانند وارد اکثریت شوند.

ب) اکثریت قانونی قرارداد:

در حقوق فرانسه قبل از ۱۹۴۸ قرارداد ارفاقی نسبت به کلیه طلبکاران داخل در هیئت طلبکاران لازم الاجرا بود حتی طلبکارانی که قرارداد را امضاء نکرده بودند یا آنهایی که مطالباتشان بعد از انعقاد، تصدیق شده بود ملزم به رعایت این قرارداد بودند. قانون تجارت ایران، در این مقوله راه حلی میانه را پیش گرفته. تنها طلبکارانی که رای دادند و یا ظرف ۱۰ روز بعد از تصدیق به آن پیوستند طرف قرارداد محسوب می شوند. طلبکارانی که قرارداد را امضا نکردند ملزم به رعایت مفاد آن نیستند ولی مطابق ماده ۴۸۹ ق.ت این طلبکاران حق مطالبه بقیه دیون خود را تا قبل از اجرا کامل قرارداد از دست می دهند. بنابراین اثر قانونی این قرارداد مقدم بر پرداخت طلب های امضاء کنندگان آن می باشد مثل رهن.

دکتر کاتوزیان می گوید: «آنچه خواسته ورشکسته و طلبکاران بوده و موضوع توافق قرار گرفته است چگونگی استیفا طلب از دارایی کنونی و آینده ورشکسته است ولی قانون سایر طلبکاران را از این حق که همراه با اکثریت بتوانند به بقیه طلب خود برسند محروم می کند.[۷۶]

گفتار دوم: وضعیت مسئولان تضامنی و ضامن ها

قانونگذار در مورد این اشخاص مقررات ویژه ای پیش بینی نکرده است. بنابراین تابع قواعد عام می باشند. قرارداد ارفاقی موجب تبدیل تعهد نمی شود و در نتیجه با ابقاء طلب ها، تضمین ها مربوط به آنها نیز باقی می مانند.

همچنین از آنجا که امهال در حکم تاجیل است و مطابق قواعد قبل از رسیدن اجل دین، ضامن ملزم به تادیه نیست و لذا ضامن ها نیز با استفاده حق مطالبه از جانب طلبکاران از طریق امهال ملزم به پرداخت، قبل از پایان مهلت نمی باشند. (مواد ۴۰۵ و ۴۰۹ قانون تجارت)

در غیر این صورت علاوه بر اینکه تعهدات ناشی از قرارداد نادیده گرفته می‌شود با رجوع ضامن‌ها به مدیون قاعده تساوی طلبکاران نیز نقض می گردد و در صورت عدم مراجعه و تبعیت از مفاد قرارداد، آنها مجبور به اجراء قراردادی خواهند شد که در تشکیل آن نقشی نداشته‌اند.

رویه قضائی فرانسه، با توجه به فرعی بودن ضمانت، تخفیفی را که در قرارداد ارفاقی یا قرارداد دوستانه (قانون ۱۹۸۵) برای بدهکار ورشکسته پیش بینی شده است، در مورد ضامن نیز قابل اعمال دانسته است. او می تواند از مهلتی که به موجب قرارداد ارفاقی، برای پرداخت دین به بدهکار ورشکسته داده است استفاده کند و طلبکار نمی تواند در مهلت مزبور علیه ضامن اقامه دعوی کند. بنابراین در فرانسه حقوقدانان معتقدند که ضامن ها از امتیازات قرارداد ارفاقی می توانند استفاده کنند.[۷۷] در نهاد بازسازی آمریکا هم مسئولیت ضامن ها تغیری نمی کند و طبق قواعد می باشد و ضامن در حد تعهدات خویش ضامن است.[۷۸]

مبحث سوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به طلبکاران

قرراداد ارفاقی همانند تمام قراردادها دارای دو طرف می باشد یک طرف قرارداد تاجر ورشکسته است و طرف دیگر مجموعه طلبکارانی است که موافقت خود را با انعقاد قرارداد اعلام کرده اند در این مبحث آثار حقوقی قرارداد ارفاقی نسبت به طرف دوم آن یعنی اکثریت طلبکاران مورد بحث قرار می گیرد و بحث راجع به اقلیت طلبکاران مخالف را در مبحث اثر قرارداد ارفاقی نسبت به اشخاص ثالث می آوریم. در نتیجه این قرارداد طلبکاران تعهد می نماید قبل از حصول مهلت های مقرر از مدیون درخواست پرداخت مطالبات خود را نکنند. یا ختم عمل ورشکستگی هیئت طلبکاران نیز منحل می گردد و هر یک از طلبکاران حق تعقیب شخصی مدیون را مجدداً بدست می آورد همچنین پرداخت مطالبات طلبکاران ارفاقی به لحاظ ارفاقی که در حق مدیون نموده اند و به منظور تامین پرداخت مطالبات آنها مقدم بر سایر مطالبات قرار می‌گیرد.

الف) طلبکارانی که قرارداد ارفاقی را قبول کردند:

نسبت به این گروه از طلبکاران حسب مفاد قرارداد ارفاقی عمل می شود. به موجب ماده ۴۸۹ قانون تجارت: «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد، نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند، یا در ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند، قطعی خواهد بود…» منظور قانونگذار از قطعیت قرارداد این است که اشخاص مذکور حق ندارند از تصمیم خود عدول کنند. در این مورد هم قرارداد ارفاقی اران مشابه نهاد بازسازی آمریکاست.[۷۹]

ب) طلبکارانی که قرارداد ارفاقی را امضاء نکردند:

این گروه از طلبکاران می توانند سهم خود را موافق آنچه از دارایی تاجر به طلبکارها می رسد دریافت کنند، لکن حق ندارند در آینده از دارایی تاجر بقیه طلب را وصول کنند، مگر بعد از پرداخت طلب موافقان قرارداد ارفاقی. بنابراین حق این است که از ثروت جدید التحصیل ابتدا سهم مسببین و مساعدین پرداخت شود و مابقی بین اشخاص تقسیم عزمایی می شود.[۸۰] این در حالی است که در نهاد بازسازی آمریکا، طرح بازسازی نمی تواند مشتمل بر رفتار تبعیض آمیز باشد و باید نسبت به آن دسته از طلبکارانی نیز که طرح بازسازی را قبول نکردند، ولی جزء طلبکارانی هستند که حسب طرح بازسازی مطالباتشان دچار خسارت می شود، رفتار عادلانه و منصفانه ای اجرا شود.[۸۱] قانون قبل سال ۱۹۸۵ و فعلی فرانسه هم مانند نهاد بازسازی عمل کرد که قرارداد ارفاقی نسبت به کلیه طلبکاران داخل در هیأت طلبکاران لازم الاجراست، نه فقط نسبت به کسانی که آن را امضا کردند. حتی طلبکارانی که طلب آنها تشخیص نشده بود از این قاعده مستثناء نبودند. تنها طلبکارانی مشمول این قاعده نمی شدند که دارای وثیقه بودند و پاسخ منفی به قرارداد ارفاقی می دادند.[۸۲]

در قانون آمریکا، بر اساس نهاد بازسازی طلبکاران حسب طرح این نهاد، مستحق دریافت مطالباتشان مطابق مبلغ و مواعد مقرر در طرح بازسازی می شوند، ضمن اینکه مواعد مقرر در طرح بازسازی می شوند، ضمن اینکه دیگر حق مطالبه زود هنگام یا خارج از توافقات طرح بازسازی را نخواهند داشت.

فصل دوم: سرانجام قرارداد ارفاقی

بعد از انعقاد قرارداد ارفاقی دو حالت متصور است:

۱- در صورتی که ورشکسته تعهدات ناشی از قرارداد را به اجراء درآورد:

با پرداخت دیون و انجام موضوع قرارداد تعهدات طرفین به پایان می رسد ولیکن در مواردی قانونگذار ادامه اجراء قرارداد را اجازه نمی دهد و قرارداد قبل از اجرا کامل منحل می گردد. قانون تجارت ایران موارد انحلال قرارداد ارفاقی را محدود به فسخ و ابطال نموده است و در مورد حدوث ورشکستگی که موجب انحلال قرارداد ارفاقی است عنوان خاص بیان نمی کند.

مبحث اول: اجرای قرارداد ارفاقی

چنانچه در تعریف و اوصاف قرارداد ارفاقی گفتیم این قرارداد نیز از جمله عقود عهدی است و به موجب آن طرفین تعهداتی را بر عهده می گیرند. در قانون تجارت، مقررات خاصی در مورد نحوه اجرای این قرارداد پیش بینی نشده است. بنابراین اجرای قرارداد ارفاقی بر اساس قواعد عمومی قراردادها می باشد.

گفتار اول: ایفاء تعهدات

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

سامانه پژوهشی – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۸

اجرای عقد به معنی بجا آوردن التزامی است که مدیون بر عهده دارد به همین جهت در تعریف ایفاء تعهدات دکتر کاتوزیان گفته است: «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد ارفاقی بعهده گرفته است انجام می دهد[۸۳] اثر اجرای تعهد به طور معمول زوال و سقوط آن است یعنی با ایفاء تعهد موضوع تعهد از بین می رود و در نتیجه روابط حقوقی پایان می پذیرد. گفتیم در قرارداد ارفاقی هریک از طرفین تعهدی بر عهده می گیرد اجرای این تعهدات، قرارداد ارفاقی را مختومه می نماید. در این قرارداد ورشکسته تعهدات به انجام کار می نماید. موضوع تعهد مدیون در این قرارداد پرداخت مبلغی پول رایج ایران است.

مدیون با پرداخت مقدار پولی که در قرارداد عهده دار گشته است بری می گردد هرچند در فاصله میان عقد و اجرای تعهد از قدرت پول کاسته شده باشد. بنابراین موضوع تعهد مدیون در قرارداد ارفاقی انتقال مقدار معینی ریال است که همانند شرط فعل باید به اجرا درآید. طبق یک رویه در کشور فرانسه در تنظیم قرارداد ارفاقی در صورتی که موضوع تعهد مدیون پرداخت دیون در اقساط معین باشد، اولین سررسید، یک سال بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی قرار داده می شود.[۸۴] طبق این رویه حداقل فرصت جهت بازسازی واحد اقتصادی می بایست در نظر گرفته شود و اجرای تعهدات این قرارداد چنان تنظیم گردد که موجب ورشکستگی مجدد و عدم موفقیت قرارداد نشود.

طلبکاران نیز در قبال تعهد مدیون متعهد می شوند تا زمانی که مهلت در پرداخت دیون تمام نشده است از اقامه دعوا جهت پرداخت دیون و حق مطالبه خود صرفنظر نمایند. بدین ترتیب موضوع تعهدات طلبکاران انجام ندادن کار می باشد و ایفاء تعهد از طرف طلبکار با ترک فعل مشروط انجام می شود. میزان تعهد طلبکاران به اندازه مهلتی است که آنها به مدیون داده اند. بنابراین انجام اعمال هدف خلاف تعهد موجب بطلان اعمال تعهد خواهد بود. موضوع اجرا باید با مفاد تعهد منطبق باشد، یعنی مدیون درست همان چیزی را بجا آورده که عهده دار شده بوده است. اگر آنچه در مقام اجرای تعهد در اختیار طلبکار قرار می‌گیرد از جهت تعداد یا کیفیت با آنچه مدیون عهده دار است یکسان نباشد تعهد اجرا نشده است و طلبکاران می توانند از این بابت خسارت بگیرند با وجود این، هیچ مانعی ندارد که طلبکار به تراضی موضوع اجرای تعهد تغییر دهند.

دیون طبیعی ناشی از ابراز ارفاقی مدیون نیز با حصول شروط مذکور در قرارداد تبدیل به دیون مدنی می شود و طلبکاران می توانند از دیون آنها را مطالبه نمایند. بنابراین با پرداخت مطالبات طلبکاران روابط حقوقی طلبکاران و مدیون به پایان می رسد و بدین ترتیب مفاد قرارداد به اجرا در می آید و اعمال قواعد فروش و تقسیم اموال به طور کامل برطرف می گردد.

گفتار دوم: تامین اجرای قرارداد

اجرای قرارداد ارفاقی به لحاظ ایجاد امکان پرداخت مطالبات از اهمیت فراوان برخوردار است همچنان که عدم موفقیت قرارداد موجب می گردد مدیون از بازگشت به صحنه امور تجاری به طور کامل قطع امید نماید. طلبکاران نیز فرصت وصول تمام مطالبات خود را از دست می دهند. همین طور صدور حکم ورشکستگی موجب کاهش اعتبار مدیون می گردد و طلبکاران همانند سابق به او اعتماد ندارند. ملاحظات مذکور موجب می شود که تضمین اجرای قرارداد ارفاقی حائز اهمیت بسیار بالایی باشد. به همین جهت در قوانین جدید به شیوه های مختلف اجرای این قرارداد تامین شود. در قانون تجارت ما، هیچ تضمین قانونی خاصی برای اجرای این قرارداد پیش بینی نشده است و تنها در بحث فسخ قرارداد از ضمانت قراردادی سخن به میان می آورد. در حقوق فرانسه علاوه بر دو تضمین معمول یعنی تضمین از طریق اجرای وثیقه عمومی طلبکاران و ضمانت قراردادی، از دو شیوه ی قانونی نیز برای تامین این قرارداد اجرا شده است. به طور خلاصه هر کدام از طرق تضمین اجرای قرارداد ارفاقی را مورد بحث قرار می‌دهیم:

الف) اجرای قرارداد با دارایی مدیون:

چنانکه معروف است دارایی مدیون وثیقه عمومی طلبکاران است این نوع تضمین هر چند موجب ایجاد حق عینی برای طلبکاران نمی شود اما اجرای قراردادها و تعهدات مدیون را تضمین می کند. به همین دلیل هرچه مدیون بر دارایی خود بیافزاید در واقع بر اعتبار خود و بر وثیقه عمومی طلبکاران عادی افزوده است و هرچه از آن بکاهد بر اعتبار وثیقه عمومی صدمه زده است.

تعهدات مدیون به طلبکاران او حق می دهد که از دارایی او برای استیفای طلب خود استفاده نماید. این حق محدود به اموالی نیست که مدیون در زمان ایجاد تعهد داشته است و شامل اموال آینده او نیز می‌شود.

در این نوع وثیقه بر خلاف اثری که عقد رهن دارد حق طلبکاران عادی، آزادی تصرف را از مدیون نمی گیرد او می تواند برای رفع نیازهای مادی و معنوی با نقل و انتقال اموال در داراییش تصرف نماید. طلبکاران تنها در فرضی می توانند اعتراض نمایند که مدیون به قصد اضرار طلبکاران دست به تقلب بزند و یا انجام دادن معاملات صوری بخواهد اموال خود را دور از دسترس طلبکاران قرار دهد و یا به قصد فرار از دین، وثیقه طلبکاران را حیف و میل نماید. (ماده ۵۰۰ قانون تجارت)

ب) ضمانت:

چنانچه گفتیم در حقوق ما تضمین اجرای قرارداد ارفاقی اجباری نیست. در صورتی توافق طرفین یا چند نفر می توانند اجرا را ضمانت نمایند. اما در عمل اجرای تعهدات مدیون به وسیله یک یا چند ضمان تضمین می شود. ماده ۴۹۵ قانون تجارت، در این مورد مقرر می دارد: در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشد طلبکارها می توانند تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد از او بخواهد و در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود. در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است. از دقت در متن این ماده نکاتی چند بدست می آید:

۱- ضامن مورد بحث در این ماده ضمان تجار است:

زیرا طلبکاران در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون حق انتخاب دارند می توانند به هریک از مسئولان اجرای قرارداد مراجعه نمایند. بنابراین حاصل ضمان ضم ذمه به ذمه می باشد نه نقل ذمه به ذمه، و ضمان مدنی مورد نظر قانونگذار نبوده است. البته این حکم ناقل ذمه نمی باشد و ضامن می تواند با بر عهده گرفتن دیون مدیون او را از پرداخت دین بری نماید.

بنابراین در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت مطالبات خود به ضامن رجوع نمایند. البته در صورتی که شرط رجوع ابتدائی به مدیون اصلی انجام نشده باشد. (ماده ۴۰۲ ق.ت)

۲- ضامن یا ضامن ها اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را می توانند تضمین نمایند:

بنابراین لازم نیست اجرای تمام قرارداد تضمین شود منظور از عبارت «قسمتی از قرارداد» آن است که قسمتی از تعهدات قرارداد می تواند تضمین شود اما از این تضمین مطابق اصل تساوی طلبکاران می بایست منتفع باشند. لذا مدیون نمی تواند مطالبات برخی از طلبکاران را بوسیله ضامن تضمین کند. و برخی از تعهدات قرارداد بدون تضمین باقی بماند.

بنابراین هر ضامن می بایست درصدی از تمام مطالبات را تضمین کند. همینطور در صورتی که چند ضامن بخواهد اجرای قرارداد را ضمانت نمایند هریک از ضامن ها می توانند اجرای قسمتی از مفاد قرارداد را بر عهده بگیرند به طوری که مطالبات گروهی از طلبکاران بر عهده ضامن اول باشد و گروهی دیگر بر عهده ضامن دوم و در صورت تعدد ضامن ها نیز لازم نیست تمام تعهدات قرارداد به وسیله هریک از آنها تضمین شود.

۳- در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است:

در این حالت ضمانت تضامنی است بنابراین هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت تمام یا قسمتی از مطالبات خود به هر یک از ضامن ها مراجعه نمایند. در این صورت تعدد هر ضامن بعد از پرداخت دیون می تواند برای تمام آن به مدیون اصلی و سایر مسئولان دیون رجوع کند زیرا در توزیع نهایی مسئولیت نیز سهمی به او تعلق نمی گیرد و ضامن او تنها به منظور تضمین حق طلبکاران ایجاد شده و وثیقه طلب است و در صورتی که هر ضامن پرداخت کننده به یکی دیگر از ضامن ها رجوع نماید او نیز حق دارد برای دریافت مبلغ پرداخت شده به هر یک از ضامن ها و مدیون اصلی رجوع نماید.

ضامن تضامنی میان ضامن های متعدد قاعده ای قانونی است و لذا آثار تضامن قراردادی بر آن مترتب نمی شود بنابراین تراضی میان ضامن ها بر خلاف این قاعده قانونی قابل اجرا نیست و جعل به آن مسموع نخواهد بود.

فصل سوم: محو قرارداد ارفاقی و آثار آن

مبحث اول: انحلال قرارداد ارفاقی

از آنجا که قرارداد ارفاقی ماهیتاً عقد می باشد این قرارداد نیز می بایست مطابق قواعد عمومی قرادادها که در هر نظام حقوقی سیستم خاصی از آن به اجرا در می آید، ایجاد و منحل شود. اما قرارداد ارفاقی بعنوان یکی از مصادیق عقود جمعی تا حدود زیادی استثنائی بر قواعد عمومی قراردادها محسوب می گردد. این قرارداد به لحاظ موقعیت اطراف آن همانند عقد نکاح، نه تنها بعنوان یک عقد معین شناخته می شود بلکه از لحاظ انعقاد و انحلال نیز قواعد خاص خود را با اجرا در می آورد. قرارداد ارفاقی از حیث مقررات مربوط به زوال قرارداد مهمترین و بیشترین محل قواعد خاص و استثنائی است قانون تجارت به تبعیت از قانون موطن اصلی خود موارد سقوط این قرارداد را تحت سه عنوان فسخ، بطلان و حدوث ورشکستگی جدید، بررسی می نماید. هر چند قانونگذار به منظور نزدیک شدن به قواعد عمومی قراردادها از اصطلاح فسخ و بطلان استفاده کرده است ولیکن باید گفت: اثار اعمال این اسباب انحلال این قرارداد با قواعد عمومی، مطابقت ندارد. در مودر حدوث ورشکستگی مجدد نیز قانونگذار اشاره ای به سرنوشت قرارداد ارفاقی نمی کند اما از آنجا اجرای قواعد ورشکستگی و قرارداد ارفاقی بطور همزمان ممکن نیست به ناچار می بایست ورشکستگی جدید را سبب انفساخ قرراداد ارتفاقی بدانیم.

با توجه به تصریح قانونگذار راجع به موارد زوال این قرارداد، به نظر اکثر حقوقدانان، عدم بیان قانون دلات بر آن دارد که وقوع حوادثی که صحت قرارداد یا ادامه اجرای آن را زیر سوال می برد، قابل ترتیب اثر نیست. بطور معمول انحلال قرارداد و بطلان آن بطور جداگانه مورد بحث قرار می گیرد.[۸۵] به طوری که عقد باطل صورتی که از آغاز نفوذ و اعتبار نداشته و به عبارت دیگر حالتی است که در آن عقد هرگز به وجود نیامده است. اما در انحلال قراداد سببی عقد موجود را بر هم می زند و حکم دادگاه ناظر به وقوع این سبب است بنابراین در صورت انحلال قرارداد ما با قراردادی مواجه هستیم که از آغاز تراضی تا زمان وقوع سبب انحلال، قراردادی نافذ بر رابطه حقوقی طرفین قرارداد بوده است. در بحث ما، این تمایز و تقسیم قابل اعمال نیست زیرا قرارداد ارفاقی باطل نیز تا زمان صدور حکم بطلان، قراردادی نافذ در رابطه حقوقی دو طرف موثر می باشد و اثار بطلان همانند فسخ بعد از صدور حکم ایجاد می شود در حالیکه مبنای تمایز این دو مفهوم بر این اساس استوار است که آثار قرارداد در موارد انحلال بطور ناقص ایجاد می شود ولیکن بر قرارداد باطل هیچ اثری مترتب نیست. به همین جهت ما انحلال و بطلان قرارداد ارفاقی را تحت یک عنوان مورد مطالعه قرار می دهیم. در قواعد عمومی قراردادها یکی از طرق انحلال، تراضی طرفین آن می باشد. در این حالت همان اراده ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده اند می بایست درباره انحلال به توافق رسند و از تعهدها بگذارند در این حالت دو عوض بجای نخستین بازگرداننده می شود. اما طرفین قرارداد ارفاقی نیز می توانند به تراضی این قرارداد را منحل نموده و در نتیجه ورشکستگی مدیون مجدداً حاصل گردد؟

به نظر می رسد، از آنجا که در نتیجه اقاله قرارداد ارفاقی حالت توقف پرداخت ها مجدداً به وجود می آید در حالیکه با تصدیق قرارداد ورشکستگی ختم شده بود و حدوث ورشکستگی مجدد می بایست با حکم دادگاه صالح اعلان شود. بنابراین بازگشت به حالت قبل از قرارداد، در حدود اختیارات طرفین قرارداد نمی باشد. بعلاوه ضمن اینکه اقاله این قرارداد حکایت از عدم جدیت پیشنهاد مدیون می نماید، به منافع عمومی جامعه نیز زیان می رساند. بنابراین جامعه در بقای آن نفع مستقیم دارد همانند عقد نکاح و وقف. همچنین با اقاله این قرارداد به حقوق اشخاص ثالث صدمه وارد می آید زیرا توافق مدیون با طلبکارانی ارفاقی، موجب می گردد طلبکارانی که بعد از تصدیق قرارداد با مدیون معامله نموده اند از رسیدن به تمام مطالبات خود، با تقسیم اموال مدیون به نسبت غرما، محروم شوند و در نتیجه، اقاله قرارداد تبدیل به وسیله‌ای برای کلاهبرداری و سوء استفاده می گردد.

قرارداد ارفاقی ممکن است مطابق شرایط اجرا شود و منحل شود. موارد بطلان یا فسخ قرارداد ارفاقی تابع مقررات عام مدنی نیست. کلیه قانون تجارت رژیم خاص خود را برای انحلال در مواد ۴۹۲ لغایت ۵۰۳ پیش بینی کرده است. همانطور که هر کشوری قوانین خاص خود را برای محور قرارداد ارفاقی وضع کرده است.

در مورد نهاد بازسازی آمریکا، همانطور که گفته شد این نهاد یک عمل حقوقی طرفینی و عقد تلقی می شود. به همین دلیل ممکن است مانند سایر عقود از طریق فسخ یا ابطال از بین برود. علاوه بر این دو، روش های دیگری برای محو نهاد بازسازی وجود دارد که عبارتند از: تبدیل بازسازی به مقررات تصفیه اموال و مختومه شدن پرونده بازسازی به علت ردّ مراتب ورشکستگی بدهکار توسط دادگاه.

گفتار اول: فسخ قرارداد ارفاقی

چنانکه گفتیم یکی از اسباب انحلال قرارداد ارفاقی فسخ آن می باشد این حق در نتیجه عهدشکنی مدیون برای طلبکاران، بعد از احراز شرایطی ایجاد می گردد. قواعد فسخ قرارداد ارفاقی را در بخش های زیر مورد مطالعه قرار می دهیم:

الف) مبنای حق فسخ:

در عقود لازم، فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به موجب توافق طرفین و یا به حکم مستقیم قانونگذار برای یک یا هر دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. بنابراین اقسام خیارات موجود در قانون مدنی دارای یک مبنای مشترک و واحد نیستند. اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد به عبارت دیگر طرفین قرارداد می توانند در ضمن عقد یا خارج از آن برای هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند (مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ ق.م) یا قانونگذار برای جلوگیری از ورود به ضرر یکی از طرفین عقد و یا اجرای عدالت و حفظ مصالح اجتماعی عقد را قابل فسخ قرار دهد.

حق فسخ قرارداد ارفاقی هرچند با مبنای دوم سازگار بنظر می رسد اما هیچکدام از مبانی مذکور بطور کامل نمی تواند بیانگر علت و دلیل خلق این حق بوسیله قانونگذار باشد و همچنین حق فسخ قرارداد ارفاقی در قالب هیچکدام از خیارات مشروح در قانون مدنی نیز جای نمی گیرد. شرایط ایجاد و اجرای آن نیز قابل قیاس با حق فسخ مشروح در آن قانون نمی باشد. چنانکه ماده ۴۹۴ ق.ت در بیان این حق چنین مقرر می دارد. «اگر تاجر در شکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکرد ممکن است برای فسخ قرارداد مزبور بر علیه او اقامه دعوی نمود».

بنابراین به نظر می رسد مبنای این حق تقصیر قراردادی مدیون در عدم اجرای تعهدات قرارداد باشد. به عبارت دیگر حق فسخ قرارداد ارفاقی از جانب طلبکاران. ضمانت اجراء و عهدشکنی مدیون می باشد و به همین دلیل شرط اساسی صدور حکم فسخ از طرف دادگاه احراز عدم اجرا قرارداد می باشد نه ورود ضرر به طلبکاران. همچنین قرارداد ارفاقی از عقود مغابنه نمی باشد و در زمره عقود مسامحه قرار می گیرد. به همین جهت ورود ضرر یا حداقل عدم النفع در این قرارداد مفروض می باشد. چنانکه نخستین، مهمترین اثر تسامح در قراردادها از بین رفتن خیارهایی است که با مبنای تراضی طرفین قرارداد در تعارض است می‌باشد.[۸۶] بنابراین جبران ضرر مبنای حق فسخ قرارداد ارفاقی نیست و بدون حصول شرط عدم اجرا قرارداد با وجود ضرری بودن قرارداد طلبکاران نمی توانند درخواست فسخ نمایند.

ب) طبیعت فسخ:

اختیار قراداد ارفاقی حقی است که قانونگذار با حصول شرایطی طلبکاران را در اعمال آن مختار نموده است حقوق بر خلاف احکام قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال است. حق فسخ قرارداد ارفاقی نیز دارای اوصاف مذکور می باشد:

۱- حق فسخ قابل اسقاط است:

هریک از طلبکاران ارفاقی نه تنها می تواند حق فسخ را به اجرا درنیاورد حتی اختیار دارد این حق را از خود ساقط نماید. هرگاه طلبکاری بعد از ایجاد حق فسخ آن را اسقاط نماید و از اجرای آن جلوگیری کند اشکالی پیش نمی آید،‌ اما آیا طلبکار می تواند در ضمن عقد حق فسخ ناشی از عدم اجرا قرارداد را اساقط نماید؟ به نظر می رسد شرط اسقاط ضمن عقد نیز نافذ باشد زیرا زمینه و مقتضای ایجاد حق فسخ با عقد فراهم آمده است این مقتضی با حصول شرایطی تبدیل به سببی کامل می گردد. اما شرط اسقاط حق فسخ مانع تکمیل این سبب می گردد. همچنین در نظام حقوقی ما مواردی وجود دارد که در آنها اسقاط حقی که زمینه آن موجود است تجویز شده است. برای نمونه در بند ۴ ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م اسقاط حق فرجامخواهی از طرف فرجامخواه پیش از صدور حکم پیش بینی شده است.

۲- حق فسخ قابل انتقال است:

بنابراین در صورت فوت هر یک از طلبکاران حق فسخ این قرارداد از طریق ارث به وراث آنها منتقل می شود بنابراین هر یک از وراث می تواند دعوی فسخ را طرح نماید.

ج) شرایط ایجاد حق فسخ:

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

مقاله علمی با منبع : جلب ثالث- قسمت 9

حکم تمیزی دیوان عالی کشوربه شماره 2359مورخ13ربیع الاول1342مقررمی دارد:«به دعوای شخص ثالثی که به محاکمه جلب شده است تواماً رسیدگی کرده.ولی تخلف ازاین ترتیب موجب نقض حکم نیست.» حکم مذکور عدم رسیدگی توأم دعوای اصلی وطاری راموجب نقض حکم ندانسته است، اما به نظر می رسد بایدفرضی راکه رسیدگی توأمان موثردرصدور حکم می باشد رااز حکم تمیزی فوق مستثنی نمود.
گفتار دوم : تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی درشرایط خاص
ماده 139ق.آ.د.م بیان می دارد: «… هرگاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تاخیر رسیدگی است، می تواند دادخواست جلب را ازدادخواست اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی کند.» همانطورکه گذشت رسیدگی توام دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی مزایایی دربر دارد. اما مقنن راه سوء استفاده ازاین دعوا را توسط کسی که قصد تاخیر در رسیدگی دارد، بسته است وبه دادگاه اختیار داده است که دادخواست جلب ثالث را ازدادخواست اصلی تفکیک نماید وبه هرکدام جداگانه رسیدگی نماید. البته متن ماده حاوی الزام دادگاه به تفکیک نمی باشد و دادگاه مختار به تفکیک دو دعوا می باشد، به همین دلیل عدم تفکیک دو دعوا قابل شکایت نمی باشد واز موارد نقض رای محسوب نمی شود.«از فحوای کلام قانونگذاردرقسمت دوم ماده139 استنباط می گرددکه منظور او خوانده ی دعوای اصلی است که خواهان جلب ثالث واقع شده است وشخص ثالثی رابرای تاخیر در دادرسی اصلی به دادرسی جلب می کند. زیرا هرچندکه اختیارجلب ثالث برای هریک از اصحاب دعوا است، اما آنچه مسلم است آن است که خواهان اصلی معمولاً اقدامی نمی کند که دعوای مطروحه اوبا تاخیر دررسیدگی مواجه گردد. واین خوانده است که اغلب ممکن است برای تاخیر دررسیدگی،اقدام به جلب ثالث نماید.»[63]باید توجه داشت که تفکیک دعوا فقط در جلب ثالث اصلی می تواند صورت بگیردزیرابه جلب ثالث تقویتی نمی توان جدای از دعوای اصلی رسیدگی نمودو بااحراز انگیزه مزبور، دعوای جلب ثالث تقویتی بایستی مردود اعلام گردد.
سوالی که دراین مبحث پیش می آیداین است که چرا قانونگذار در مبحث ورود ثالث در ماده133 ق.آ.د.م بااحراز قصدایجادتاخیردررسیدگی، دادگاه رامکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث دانسته است اما در جلب ثالث دادگاه رامختار در این کاردانسته است؟ همچنین ماده مذکوربیان نموده اگر رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نباشد، دادگاه باید دعوای ثالث را ازدعوای اصلی تفکیک نموده وبه هریک جداگانه رسیدگی نماید، امادر بحث جلب ثالث این امر صریحاً بیان نشده است. ماده133بیان می دارد: «هرگاه دادگاه احراز نمایدکه دعوای ثالث به منظور تبانی ویاتاخیر رسیدگی است ویارسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نمی باشد، دعوای ثالث رااز دعوای اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی می کند.» همانگونه که ممکن است ثالثی باقصد تبانی یا تاخیر دررسیدگی وارد دعوای اصلی شود، جالب هم ممکن است با همین قصد دیگری رابه دعوا جلب نماید، اما قانونگذار قاضی رامکلف به تفکیک دعوای جلب واصلی ننموده است. در پاسخ به سوال فوق می توان گفت شایدبه این دلیل مقنن در بحث ورود ثالث، دادگاه را مکلف به تفکیک دعوا نموده است که ثالث به اختیار خود وارددادرسی شده است، اما در بحث جلب ثالث، مجلوب به اختیار خود به دعوا وارد نشده است. اما این پاسخ هم نمی تواند قانع کننده باشد زیرا اقدام به جلب وانگیزه سوء ازسوی جالب است واینکه مجلوب اختیاری دراین مورد نداشته، تأثیری درپاسخ به سئوال مطروحه ندارد. پاسخ واضح وقانع کننده ای دراین مورد وجود ندارد وشاید بتوان گفت استفاده مقنن ازقید«می تواند»درماده136ق.آ.د.م ناشی از کم توجهی وی به لغات مورد استفاده درماده مزبور است ودرهرصورت دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی است.
سوال دیگری که دراین مبحث به وجود می آید این است که قصد تاخیرچگونه باید احرازشود؟ به عبارت دیگر ملاک ومعیار مقنن جهت احرا قصد تاخیردررسیدگی چیست؟ قانونگذار هیچ ملاک و معیاری برای این امربیان ننموده است. لذا، تشخیص قصد جالب مبنی برایجادتأخیردر رسیدگی برحسب اوضاع واحوال مورد، به عهده دادگاه خواهدبود. مثلاً دردعوایی خوانده اقدام به جلب ثالث می نماید اما دادخواست ناقص تقدیم می نماید، شاید بتوان این امر رالااقل دربرخی مواردمصداقی برای احراز قصدتاخیردر رسیدگی دانست.
ماده 139دادگاه را درتفکیک دعوامختار دانسته است. امااگر طرف دیگر دعوای اصلی مدعی شود که جالب قصد تاخیردررسیدگی به دعوای اصلی دارد وخواستارتفکیک دودعوا شود، دادگاه هم قصد فوق را احراز نماید، دادگاه مکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث می باشد؟ به عبارت دیگر درصورت ایراد طرف دیگردعوای اصلی به این امر، دادگاه مکلف به تفکیک می باشد؟ در قانون چنین امری پیش بینی نشده است. اگر درنتیجه ابلاغ دادخواست جلب ثالث به طرف دیگر دعوای اصلی،وی را واجدحقوقی بدانیم، شخص مذکورمی تواندبه وجودقصدتاخیر دادرسی اعتراض نماید. دادگاه اعتراض وی رامورد بررسی قرار می دهدودر صورت وارد بودن اعتراض،دو دعوا رااز همدیگرتفکیک می نماید.
همچنین هرگاه دعوای دوم عنوان جلب ثالث نداشته باشد، یعنی ارتباطی بادعوای اصلی نداشته باشد دادگاه دعوای جلب رااز دعوای اصلی تفکیک می نماید وبه هریک جداگانه رسیدگی می نماید. رای صادره ازشعبه 50دادگاه عمومی مشهد[64] دراین زمینه مقرر می دارد: درخصوص تجدید نظر خواهی الف نسبت به دادنامه شماره…….مورخ……..درپرونده شماره…… که به موجب آن، نامبرده محکوم به پرداخت اصل خواسته یعنی مبلغ چک شماره… وهزینه دادرسی به شخص ب شده وبا تقدیم دادخواست تجدیدنظر به طرفیت ب به رای شورای حل اختلاف اعتراض نموده است و همزمان درخواست جلب ثالث(شخص ج) رامطرح کرده ومدعی است که هرچندصادرکننده چک می باشد، اماعلت صدور چک بدهی شخص ج به شخص ب به جهت اجاره می باشد. ودرخواست نقض رای ومحکومیت ج را دارد. نظربه اینکه صدور چک هرچند دررابطه بادیون مختلفی صادرمی شود وارتباطی بادین پایه خود دارد وبه ویژه در روابط مستقیم طرفین، ایرادات مختلف قابل طرح می باشد اما جنبه تجاری واوصاف آن نیز حفظ می شود.و رابطه مستقیم طرفین به معنی تشخص نیافتن این سند تجاری نیست.بلکه حتی درچکی که علت صدوریا دین پایه قید شده باشد نیز، همچنان وصف تجریدی وتجاری محفوظ است………. ونظر به اینکه دعوای جلب ثالث از زمره دعاوی طاری است که باید دارای ارتباط مستقیم وموثربادعوای اصلی داشته باشد وهمچنین مانع مندرج درقسمت اخیر ماده139 درپذیرش آن موجود نباشد. وبه عقیده دادگاه، تجدیدنظرخواه علی رغم ابلاغ واقعی می توانست درطول دادرسی بدوی وجلسه اول، دعوای جلب ثالث راطرح نمایدوبدون عذر موجه ازاین کار امتناع نموده واقدام فعلی وی در طرح ادعا درمرحله تجدیدنظر، نوعی سوء استفاده ازحق اقامه دعواوبه منظورتاخیررسیدگی است. بنابراین دادگاه دعوای اصلی که منتهی به محکومیتی شده است را ازدعوای جلب ثالث قابل تفکیک می داند.
حکم تمیزی شماره6965-923مورخ15/7/1310 مقرر می دارد که:«در مورد جلب ثالث، تفکیک در رسیدگی جایز نیست ولی هرگاه تفکیک در رسیدگی موثردرقضیه نباشد، این تخلف موجب نقض حکم دردیوان تمیز نخواهد شد.»
ماده281ق.آ.د.م1318 ضمانت اجرای قوی تری درمقایسه باقانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379،جهت مقابله با شخصی که دعوای جلب ثالث را به منظور تاخیر در رسیدگی یا تبانی اقامه می نمایدپیش بینی نموده بود. ماده ی مذکوربیان می داشت:«….هرگاه بردادگاه محرز شودکه جلب ثالث به منظور تبانی ویا تاخیر رسیدگی است می توانددادخواست جلب ثالث را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک علیحده رسیدگی کند. چنانچه بر دادگاه محرز شود که جلب شخص ثالث با تبانی مجلوب برای اطاله رسیدگی اقامه شده، درصورت محکومیت جالب به بیحقی،دادگاه مکلف است علاوه بر خسارات قانونی،او را به دوبرابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» اما در ق.آ.د.م1379 این سخت گیری وجود ندارد وتنها ضمانت اجرایی که برای این امر معین شده است مختار بودن دادگاه در تفکیک دو دعوا از یکدیگر می باشد.
باتوجه به تبصره ماده109ق.آ.د.م1379که درزمینه ی اقامه دعوای واهی بیان نموده: «چنانچه بر دادگاه محرزشودکه منظور ازاقامه ی دعوا تاخیردرانجام تعهد یا ایذاء ظرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است درضمن صدور حکم یا قرار،خواهان را به تادیه ی سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» واینکه عنوان دعوا بر جلب شخص ثالث اطلاق می شود،امکان اینکه این ضمانت اجرا را دربحث جلب ثالث،وقتی که به منظورتاخیردررسیدگی باشد،درنظر بگیرند، وجود دارد. البته اگرامکان اعمال تبصره ماده109رامحدود به فرضی بدانیم که ایراد تأمین دعوای واهی مطرح شده ومنتهی به تودیع تأمین ازسوی خواهان ورسیدگی به ماهیت دعوا ودرنهایت، صدوررأی علیه خواهان شده باشد، دیگر اجرای مفاد تبصره درفرض مورد بحث مامنتفی می گردد.باتوجه به اینکه گاهی می توان با اقامه ی دعوای جلب ثالث وتبانی با وی،حکمی به ضرردیگری صادر شود،شایسته است قانونگذارجدی تر با این امر برخورد نموده وضمانت اجرای قوی تری ایجاد نماید تا اقامه ی اینگونه دعاوی به حداقل برسد.
درحقوق فرانسه تاکیدشده است که اگر دعوای جلب ثالث به منظور تأخیردر رسیدگی اقامه شود دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی است.ماده326قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دراین زمینه چنین بیان می نماید: اگردخالت شخص ثالث بیم ایجادتأخیر درصدوررأی نسبت به تمام دعوا را ایجادکند، دادرس ابتدا نسبت به دعاوی اصلی رأی صادرمی کندوسپس نسبت به مداخله رأی می دهد.
قانون آیین دادرسی مدنی فراملی نیزرسیدگی توأم رادرصورتیکه موجب تأخیردررسیدگی یاپیچیدگی نامتعارف دردادرسی نشود، می پذیرد. به عبارت دیگر قانون مذکور رسیدگی توأم راتاجایی می پذیرد که نظم رسیدگی به دعوای اصلی بااختلال عمده روبرونشود.اصل2-12چنین اشعارمی دارد:«… دعاوی اشخاص ثالث فقط درصورتی پذیرفته می شوندکه موجب تأخیریاپیچیدگی نامتعارف دادرسی یابه نحوی دیگر باعث زیان ناعادلانه یکی ازطرفین نشود.»[65]همچنین این قانون فراملی دادگاه را مختار دانسته که برای رسیدگی عادلانه به دعوا وحل وفصل آن، قرار رسیدگی جداگانه دعاوی راصادرنماید. «دادگاه می تواند به منظور اداره وحل وفصل منصفانه یاموثرتر دعوا یابه جهت رعایت عدالت، ادعاها یا موضوعات یااصحاب متعدد دعواراازیکدیگرتفکیک کرده یادستور ادغام والحاق آنهارابادعاوی دیگرصادر نماید.»[66]
گفتار سوم : تأثیر امور اتفاقی دعوای اصلی بردعوای جلب ثالث
دررسیدگی به هرپرونده ای ممکن است اموری بردادرسی عارض شود و دادرسی را بطوردائمی یا موقتاً متوقف نماید. سئوال قابل طرح این است که اگر دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی اقامه شده باشد، توقف دعوای اصلی چه تاثیری بر دعوای جلب ثالث خواهدداشت؟ از یک سو،دعوای جلب ثالث نسبت به دعوای اصلی جنبه طاری وعارضی داردوشایدبتوان گفت که منتفی شدن دعوای اصلی، دادگاه را از رسیدگی به دعوای جلب ثالث رها می کند. ازطرف دیگرباید توجه داشت که دعوای جلب ثالث دعوایی تمام عیاراست که بهصورت مستقل نیزمی توان به آن رسیدگی نمود.همچنین «ازآنجایی که دعوای طاری ازحیث تشریفات اقامه هماننددعوای اصلی است، نه تنها انتفای رسیدگی به مورد اخیربرجریان رسیدگی به مورد نخست تاثیرندارد، بلکه همانندآن دعوامورد رسیدگی قرارگرفته وبرای دادگاه وطرفین حقوق وتکالیف آیین دادرسی خاصی ایجاد می کند.»[67]رویه دادگاهها دراین باره ثابت نیست. مثلاً شعبه سوم دیوان عالی کشوربه موجب دادنامه شماره 267-31/4/1372در پرونده ایی که ضمن دعوای اصلی، ورود ثالث صورت گرفته بود بامنتفی شدن دعوای اصلی، قرار رددعوای ورود ثالث را صادر نموده است:«… ازآنجا که دعوا به عنوان ورود ثالث اقامه شده و ازسنخ دعاوی طاری است وباوصف مردود اعلام شدن دعوای اصلی وانتفاء رسیدگی نسبت به آن، موجبی برای رسیدگی به دعوای طاری وجودنداردوازاین جهت موضوع مقتضی صدور قرار رددعوا بوده…» اگرچه موضوع دعوای این پرونده، اثرانتفاء رسیدگی به دعوای اصلی بر دعوای ورود ثالث است، ولی استدلال دیوان کلی بوده وبیان کننده این است که رسیدگی به دعاوی طاری فرع برامکان رسیدگی به دعوای اصلی است. جهت بررسی دقیق تر موضوع طواری مربوط به دعوای اصلی وتاثیرش بر دعوای جلب ثالث، بایستی مواردذیل راازهم تفکیک نمود:
بند اول : توقیف دادرسی
توقیف دادرسی یعنی اینکه دادرسی در جریان باشد اما عاملی موجب متوقف شدن جریان رسیدگی بطورموقت شود.عامل مذکوریا مربوط به وضعیت اصحاب دعوا ونمایندگان آنان است، که شامل فوت یامحجوریت یکی ازاصحاب دعوا، ویا زایل شدن سمت یکی از متداعیین دعوای اصلی که به موجب آن سمت،وارد دعواشده است، می باشد ویا مربوط به مواردی است که در قانون بیان شده است ازجمله توقیف دعوا به جهت عدم تهیه ی وسایل اجرای قرار، توقیف دادرسی ناشی از ارجاع دعوا به داوری و… . ازآنجا که علی القاعده رسیدگی به دعوای اصلی وطاری بایستی به صورت توأم به عمل آید،رسیدگی توأمان به دعاوی مزبورایجاب می کند که توقیف دادرسی به عللی ازقبیل فوت، حجریا زوال سمت نسبت به یک دعوا، خودبخود موجب توقیف دادرسی نسبت به دعوای دیگر نیزباشد چراکه توقف رسیدگی نسبت به یک دعوا وادامه رسیدگی نسبت به دعوای دیگر باضرورت رسیدگی توأمان به دعاوی اصلی وطاری وبامبانی واهداف آن سازگار نخواهدبود.نظری درتأیید گفته فوق چنین بیان می نماید:«تمام دلایلی که ممکن است موجب توقیف دادرسی دردعوای اصلی شوند، مانند فوت وحجر یکی ازاصحاب دعوا، ممکن است باعث توقیف دعوای جلب ثالث بشوند.»[68]رویه قضایی هم تاحد زیادی این مساله را پذیرفته است. امایکی ازاساتید[69] رویه رادر این موردقابل انتقادمی داند. زیرا توقیف دعوای اصلی، همواره، موجب توقیف دعوای طاری نیست بلکه زمانی توقیف صورت می گیرد، که رسیدگی به دعوای طاری منوط به رسیدگی به دعوای اصلی باشد.
بند دوم: زوال دعوا یا دادرسی
منظور از زوال دعوا یا دادرسی، خاتمه دادرسی به دلیل استرداد دادخواست، استرداد دعوا یا صرف نظرکردن از دعوا می باشد. زوال دعوا یادادرسی اصلی، اثری بردعوای جلب ثالث ندارد. درست است که جلب ثالث دعوایی طاری است که به تبع دعوای اصلی شکل می گیرداماخودنیزدعوایی کامل است که می تواندبه طورمستقل اقامه شود.به همین جهت درصورتیکه خواهان دعوای اصلی دادخواست رامسترد نماید، هیچ تاثیری بردعوای جلب ثالث نداردودادگاه به دعوای جلب ثالث مستقلاً رسیدگی می نماید. ازطرف دیگر «عدم رسیدگی به هردعوایی که اقامه شده است، مستلزم وجود نص قانونی است که دراین مورد به نظرنمی رسد.»[70]
البته باید بین دعوای جلب ثالث اصلی و تقویتی تفکیک قائل شد. اگر دعوای جلب ثالث اصلی صورت بگیرد با زوال دعوا یادادرسی، دعوای جلب زائل نمی شود ودادگاه به آن رسیدگی می نماید. اما اگر جلب ثالث تقویتی ضمن دعوای اصلی صورت گرفته باشد، به دلیل اینکه مجلوب نقش حمایتی دارد، در صورت زوال دعوای اصلی، دعوای جلب ثالث هم زائل می شود.
«پذیرفتن این دیدگاه که منتفی شدن دعوای اصلی تاثیری بردعوای جلب ندارد،موجب جلوگیری از سوء استفاده اصحاب دعوا ازحق می شود. اگربپذیریم دعوای جلب ثالث ازجهت امکان رسیدگی تابع دعوای اصلی است، همواره این احتمال وجود داردکه خواهان دعوای اصلی که به هردلیل خود رادر معرض محکومیت می بیند، مادام که ختم مذاکرات طرفین اعلام نشده است، ضمن استرداد آزادانه دادخواست یادعوای خودمانع رسیدگی به دعوای طاری شده و نتیجتاً علیرغم اینکه استرداد دادخواست یا دعوای جلب حق خواهان آن است، در حق او تصرف وبدون دخالت وی دعوایش رااز بین ببرد.»[71]
به طریق اولی،استرداد دادخواست جلب شخص ثالث واسترداد دعوای مربوط به آن، اعم از اینکه دعوای مزبور به صورت تبعی طرح شده باشد یااصلی، تاثیری درجریان رسیدگی به دعوای اصلی نخواهد داشت ورسیدگی به دعوای اصلی مستقلاً ادامه می یابد.
گفتار چهارم : حقوق وتکالیف مجلوب ثالث :
شخصی که به دعوا جلب می شود دارای حقوق وتکالیفی است.طبق ماده139ق.آ.دم شخصی که به دادرسی جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات خوانده رادرمورد وی جاری است. حقوق و تکالیف مجلوب درهریک ازجلب ثالث اصلی وتقویتی جداگانه بررسی می شود.
بند اول : مجلوب ثالث اصلی :
مجلوب ثالث طبق ماده139ق.آ.د.م خوانده محسوب واحکام خوانده بروی بار می شود. لذا تمام حقوق وتکالیفی که برخوانده جاری است، بر مجلوب ثالث اصلی حاکم است زیرا مجلوب ثالث اصلی جهت محکومیت به دادرسی دعوت می شود، به همین جهت مجلوب ثالث اصلی می توانددرصورت لزوم به بندهای مختلف ماده84ق.آ.د.م استناد نموده ودرمقابل جالب ایراد لازم را مطرح نماید. مثلاً می تواند ایرادنماید که مورد دعوای جلب ثالث مشروع نمی باشد. همچنین مجلوب ثالث اصلی میتوانددرمقابل جالب ازخوددفاع ماهوی نماید.مجلوب ثالث چون خوانده محسوب می شود می تواندنسبت به جالب دعوای متقابل اقامه نماید. مجلوب ثالث اصلی به دلیل اینکه اصحاب دعوامحسوب می شود، دارای حقوقی است که اصحاب دعوا دارا هستند.برای مثال مجلوب ثالث اصلی می تواند برای به تاخیر انداختن جلسه دادرسی باجالب تراضی نماید.
طبق آنچه گذشت مجلوب ثالث، خوانده محسوب می شود. سوالی که پیش می آید این است که آیا مجلوب فقط نسبت به جالب خوانده محسوب می شود یا اینکه درمقابل طرف دیگردعوای اصلی هم خوانده به حساب می آید؟به عبارت دیگرزمانی که ثالث به دعواجلب می شود،آیاطرف دیگر دعوای اصلی می تواندبه دفاعیات مجلوب ایراد نماید؟«این بحث دارای ثمره علمی نیز هست. زیرا اگر مجلوب ثالث رامدعی علیه دعوای اصلی بدانیم درصورت غیبت مدعی باید بتواند تقاضای ابطال عرض حال او رانماید واگرفقط مدعی علیه دعوای ثالث باشد این حق برای اومتصورنیست. ونیزدرصورت اول اگر مدعی محکوم شد،حق مطالبه خسارت را ازاوداردودرصورت ثانی این حق برای اوشناخته نمی شود.»[72] فرض کنیددردعوایی خواهان اصلی اقدام به جلب ثالث می نماید. ثالث درمقابل خواهان، خوانده محسوب می شود. ثالث جهت اثبات ادعای خودبه شاهد استناد می نماید.آیا می توان گفت ثالث در مقابل خوانده دعوای اصلی هم خوانده محسوب می شود ودر نتیجه خوانده دعوای اصلی می تواند شاهد مجلوب را جرح نماید؟ ماده139 ق.آ.د.م به طور کلی بیان نموده شخص ثالث که جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات راجع به خوانده درباره ی او جاری است وتعیین ننموده است در مقابل چه کسی خوانده محسوب می شود.اما زمانی شخصی خوانده محسوب می شود که به دعوا فراخوانده شود وعلیه وی ادعایی صورت گرفته باشد.دردعوای جلب ثالث این خواهان جلب است که ادعایی را علیه مجلوب مطرح می کند س مجلوب فقط می تواند در مقابل وی خوانده محسوب شود ودر نتیجه طرف دیگردعوای اصلی نمی تواندشاهد مجلوب راجرح کند.اما آیاطرف دیگر دعوای اصلی از باب اطاله دادرسی نمی تواند ایرادی به مجلوب بگیرد؟ مثلاً اگر مجلوب ثالث به نوبه خود اقدام به جلب ثالث نمایدو قصد تاخیر یا اطاله ی دادرسی را داشته باشد طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب وی ایراد نماید؟ شاید با توجه به دلیل ذکر شده بتوان گفت طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب ثالث مجلوب ایراد نماید.
بند دوم : مجلوب ثالث تقویتی
درست است که ماده139ق.آ.د.م مجلوب ثالث راخوانده دانسته است امامجلوب ثالث تقویتی نمی تواند خوانده به معنای واقعی باشد زیرا مجلوب ثالث تقویتی جهت تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است وخواسته ای متعارض باخواسته خواهان جلب ندارد، به همین دلیل نمی توان وی راخوانده دانست. برهمین اساس وی دارای حقوق وتکالیف خوانده نمی باشد وازمواردی چون ایرادات ماده84ق.آ.د.م نمی تواند استفاده نماید. همچنین جالب نمی تواند نسبت به وی تقاضای صدور تامین خواسته نماید ویا مجلوب ثالث تقویتی نمی تواند درمقابل جالب دعوای متقابل اقامه نماید.
مبحث دوم : صدور رأی واعتراض نسبت به آن :
طبق آنچه گذشت به دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی رسیدگی شد. حال دراین مبحث راجع به نحوه صدور رأی نسبت به دعوای اصلی وجلب ثالث وهمچنین اعتراض نسبت به هردودعوا صحبت می شود.
گفتار اول : صدور رأی نسبت به دعوای جلب ثالث
رسیدگی به دعوای جلب ثالث همانند دعاوی دیگر ممکن است به صدورحکم یاقرار بینجامد. مثلاً ممکن است دادگاه به دعوای جلب ثالث رسیدگی نماید وبه صدورحکم مبنی برمحکومیت مجلوب ثالث یابیحقی جالب منتهی شود. یااینکه دعوای جلب ثالث به دلیل ذینفع نبودن جالب ردشود. در موارد زیر هردوحالت صدورحکم یاقرار بررسی می شود.
بند اول : صدورحکم
وقتی دادگاه به دعوای اصلی وجلب ثالث تواماً رسیدگی نماید، بایددررای واحد نسبت به هردو دعوا تصمیم بگیرد.زمانی که جالب اقدام به جلب ثالث می نماید،فرقی نمی کندکه برای رفع مسولیت از خود باشد، یا برای محکوم نمودن مجلوب وطرف دیگر دعوای اصلی، درهردوحالت مجلوب فقط درمقابل جالب خوانده محسوب می شود ونتیجه دودعوابه طورمجزا درقالب یک حکم تعیین می شود. به عبارت دیگر درصورت محکومیت مجلوب،وی فقط درمقابل جالب محکوم می شود.«درنتیجه ممکن است دو محکوم علیه ودومحکوم له داشته باشیم.»[73]وهمچنین «نکته ای که نباید موردغفلت قرارگیرد، آنست که دادگاه نمی توانددرهیچ شرایطی مجلوب ثالثی راکه خوانده به دعوا جلب کرده است، به جای خوانده اصلی، درمقابل خواهان محکوم نماید. زیراهر دعوا ناشی ازیک رابطه حقوقی است واشخاص به اعتباراین روابط، ملزم به انجام تعهدات خودمی باشند ودرمواردی هم که درانجام تعهدات خود امتناع ورزند، دادگاه درحدوداین روابط حقوقی، می تواندآنان را ملزم به انجام آن کند.»[74]اگر تمام دعوایی که خواهان اقامه نموده است، متوجه خوانده باشدو هیچ مسئولیتی متوجه مجلوب ثالث نباشد، خوانده محکوم علیه است ونسبت به مجلوب ثالث حکم بربی حقی جالب صادرمی شود و خسارات دادرسی توسط خوانده دعوای اصلی باید پرداخت شود. درصورتیکه تمام دعوای خواهان متوجه مجلوب باشد و مسئولیتی متوجه خوانده نباشد، مجلوب در مقابل جالب محکوم وحکم بربیحقی خواهان در مقابل خوانده اصلی صادرمی شود.دراین حالت خسارت دادرسی دعوای جلب ثالث متناسب بامیزان محکومیتش تحمیل خواهد شد. اگر خوانده ومجلوب ثالث مسئول باشند هردو در مقابل خواهان محکوم می شوند. قاعدتاً دراین فرض، مجلوب خسارات دادرسی دعوای جلب وخوانده خسارات دعوای اصلی را متحمل می شود. ودرصورتیکه حقی علیه خوانده یا مجلوب به اثبات نرسد، حقی برای خواهان به اثبات نمی رسد. همچنین ممکن است دردعوایی که خوانده اقدام به جلب نموده، خوانده درمقابل خواهان و مجلوب درمقابل خوانده دعوای اصلی محکوم شود. البته محکومیت مجلوب درصورتی امکان پذیر است که جلب ثالث اصلی صورت گرفته باشد. اینکه تکلیف دادگاه نسبت به صدور حکم راجع به مجلوب ثالث تقویتی چیست رویه متفاوت است. عده ای حکم به بی حقی وی می دهند،این حکم صحیح نیست چون هیچ چیزی علیه مجلوب ثالث تقویتی وجود ندارد و صرفاً از اطلاعات وی درروند رسیدگی به پرونده استفاده شده است وحال که پرونده با استفاده ازاطلاعات مجلوب منتج به حکم شده است، دادگاه دیگر لزومی به اظهار نظر در مورد مجلوب ثالث تقویتی نمی بیند. طبق نظر دیگر،به هر حال مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب می شود و باید علیه وی درصورت مقصربودن حکم صادر شود. اما بهتراست که حکمی درباره مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود چراکه مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب نمی شود وصرفاً برای تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است ومی توان گفت دردعوا نه حاکم می شود ونه محکوم. درمورد خسارات دادرسی هم اگرجالب محکوم شودقاعدتاًخسارت راجالب بایدبپردازد. درهمین راستا یکی ازنویسندگان چنین اشعار می دارد:«اگر دعوای جلب ثالث به منظورکمک وتقویت باشد،مجلوب ثالث باکسی که اوراجلب کرده درمقابل طرف اصلی دعوا،درحکم واحد می باشد ومحکوم له فقط یک خسارت می توانداز آنهامطالبه نماید.»[75]باتوجه به مطالبی که بیان شد بهتر است دردعوای مذکور هیچ حکمی نسبت به مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود.چون مجلوب ثالث تقویتی را می توان به عنوان یک مطلع دانست. همانطور که در دعوایی از اطلاعات مطلع یا شاهد استفاده می شود وحکمی صادر می شود بدون اینکه جزئی از حکم علیه یا له مطلع یا شاهد صادر شود.نقش مجلوب ثالث تقویتی هم در حد یک مطلع یا شاهد می باشد و لزومی به صدور حکم علیه وی نمی باشد.
نکته مهم وقابل توجه این است که :« چنانچه درمقطع واخواهی توسط دادگاه اظهارنظری نسبت به جلب ثالث نشده باشد، ولی نسبت به دعوای اصلی حکم صادرودرخواست تجدیدنظر صورت گرفته باشد، دادگاه تجدیدنظر درصورت احراز موثربودن نتیجه رسیدگی به دعوای طاری درنتیجه دعوای اصلی، باید باارسال پرونده جلب ثالث به دادگاه بدوی، تاحصول نتیجه به انتظار بنشیند.»[76]
جالب باتقدیم دادخواست جلب وبارعایت شرایط لازم مجلوب را جهت محکومیت یا حمایت از خود به دعوا فرا می خواند. مجلوب هیچ الزامی به حضور ندارد وقانونگذار هیچ ضمانت اجرایی جهت عدم حضور وی تعیین ننموده است. زمانی که مجلوب به دعوا فراخوانده می شود درصورت عدم حضور وی در دادرسی، تکلیف دادگاه در مورد صدور رای نسبت به وی چیست؟ دعوای جلب ثالث بااینکه دعوای طاری است اماخودنیزدعوایی تمام عیاراست که به جزقوانین مربوط به مبحث جلب، بقیه ی مقرراتش ازقواعد عام پیروی میکند. درنتیجه برای دانستن تکلیف دادگاه دراین مورد باید به قواعد عام رجوع کرد. در این حالت اگر مجلوب که خوانده دعوا محسوب می شود در هیچ یک ازجلسات در دادگاه اصالتاً یاتوسط وکیل حضور نیابد، دادگاه در صورتی که دلایل لازم جهت محکومیت وی موجود باشد، رای بر محکومیت وی به صورت غیابی صادر می نماید. اما اگر جالب نتوانست دلایل کافی ارائه نماید، حکم بربی حقی جالب صادر می شود. البته درمورد مجلوب ثالث تقویتی به خاطر نقش حمایتی که ازجالب دردعوا ایفا می کند، به نظر می رسد نتوان بطورمستقل حکمی له یا علیه وی صادر نمود.
در مرحله ی تجدیدنظر هم به همین شیوه عمل می شود. اگر دراین مرحله هریک از طرفین دعوای اصلی اقدام به جلب ثالث نمایند، اما مجلوب حضور پیدا نکند، دادگاه با توجه به دلائل و امارت موجود می تواندنسبت به وی حکم غیابی صادرنماید.یکی ازاساتیددراین زمینه بیان می دارد:«به نظرمی رسد مطابق اصول کلی، به دادخواست جلب ثالث هم می شودبه صورت غیابی رسیدگی نموده ودرمورد آن حکم غیابی صادر نمود.»[77]وطبق نظری دیگر:« هرگاه شخص ثالث درموعد مقرر پاسخ نداد یادرروز جلسه حاضرنشد، طرفی که خواستار جلب اوشده، می تواند درحین جریان دادرسی اصلی یاپس از ختم آن، به استناد همان دادخواست که داده است، رسیدگی به دعوارا مستقلاً(غیاباً) بخواهد.»[78]
قانونگذاردر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318اینگونه مقرر نموده که اگر مجلوب ثالث در دعوی حاضر نشد،جالب می تواند علیه وی دعوای مستقلی مطرح نماید واین عدم حضور به پیکره ی دعوای اصلی خدشه ای وارد نمی سازد.پس از این جهت دیگر تعیین ضمانت اجرا جهت عدم حضور مجلوب در دادرسی لازم نیست. متن ماده 282 ق.آ.د.م 1318 این چنین بیان نموده بود:«هرگاه شخص ثالث در موعد مقرر پاسخ نداد یا در روز جلسه حاضرانشد،طرفی که خواستار جلب شده،می تواند در جریان دادرسی اصلی یاپس ازختم آن باهمان دادخواست که داده است رسیدگی به دعوا را مستقلاً بخواهد.»
زمانی که دادخواست جلب ثالث به دادگاه تقدیم می شود، درصورتیکه زمان کافی برای ارسال دادخواست وضمائم آن وجود نداشته باشد،دادگاه وقت جلسه دادرسی راتغییرمی دهد(م138ق.آ.د.م) ودستور تعیین وقت رسیدگی برای هردوپرونده وارسال دادخواست وضمائم آن برای طرف دیگردعوای ومجلوب ثالث را صادرمی نماید. جهت رسیدگی به دادخواست جلب ثالث به همراه دعوای اصلی، باید کلیه شرایط وتشریفات دادخواست رعایت شده باشد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

سایت مقالات فارسی – انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 7

تحقیق پیش رو به 3 فصل تقسیم‌شده است:
در فصل اول به بیان کلیاتی از موضوع پرداخته‌شده است که این فصل را به دو بخش تقسیم کردیم. فصل اول کلیاتی از وکالت اعم از مفاهیم، اوصاف، شرایط صحت و اقسام عقد وکالت و در بخش دوم مفاهیم لغوی و اصطلاحی و موجبات انحلال موردبررسی قرارگرفته است. فصل دوم تحقیق را به عوامل ارادی که باعث انحلال عقد وکالت خواهد شد که از قبیل عزل وکیل توسط موکل و استعفای وکیل می‌باشد و آثاری که این موارد بر وکالت و تعهداتی که بر طرفین خواهد گذاشت را موردبررسی قراردادیم. در فصل سوم متعاقب فصل دوم موارد قهری انحلال عقد وکالت اعم از فوت، جنون و حجر طرفین، انقضای مدت وکالت، ورشکستگی، انجام مورد وکالت و از بین رفتن مورد وکالت را مورد برسی قراردادیم. همچنین در پایان هر فصل پیشنهاد‌ها در خصوص اصلاح قوانین مربوط و انتقادات موجود را موردبررسی قراردادیم.
فصل اول: کلیات
1-1: وکالت
1-1-1: مفهوم وکالت
1-1-1-1: مفهوم لغوی وکالت
وکالت در لغت به معناي ناتواني از انجام مستقيم يک کار، و اعتماد بر ديگري در آن کار است[1].
وکالت مصدر است و در لغت به معنای واگذار کردن، اعتماد و تکیه کردن به دیگری است.[2] معنای لغوی وکالت اعم است. زیرا در معنای لغوی واگذار کردن هر کاری به دیگری است.
1-1-1-2: مفهوم اصطلاحی وکالت
در منابع فقهي، وکالت را چنين تعريف کرده‌اند: وکالت، يعني واگذاري انجام کاري به ديگري، و نايب کردن او براي تصرف در يک امر؛ و يا وکالت، يعني تفويض و واگذاري امري به ديگري، براي آن‌که در زمان حياتش آن را انجام دهد.[3]
با دقت در تعريف لغوي و اصطلاحي واژه وکالت، چنين استنباط می‌شود که در ريشه اين واژه، ناتواني از انجام مستقيم کار نهفته است؛ يعني موکل زماني به تعيين وکيل اقدام می‌نماید که خود، به خاطر اسباب و انگیزه‌هایی، قادر به انجام مستقيم کاري نباشد، گرچه مجاز به انجام آن کار هست، و اختيار انجام آن نيز، با تعيين وکيل، از او ساقط نمی‌شود.
در قانون مدنی وکالت بدین‌صورت تعریف‌شده است:
ماده 656 قانون مدنی: وکالت عقدی است که به‌موجب آن‌یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید.
از این تعریف استنباط می‌شود وکالت جنبه نیابت و قائم‌مقامی دارد یعنی شخصی کاری را که خود باید انجام دهد و خود می‌تواند انجام دهد به دلایلی به شخص دیگر نیابت یا وکالت می‌دهد که انجام آن امر را بر عهده بگیرد[4].
بنابراین می‌توان گفت وکالت در فقه و حقوق ایران عبارت از عقدی جایز است، که به‌موجب آن‌یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب (جانشین) خود قرار می‌دهد. وکالت دهنده را موکل، و وکالت‌گیرنده را وکیل می‌نامند.
1-1-2: اوصاف وکالت
1-1-2-1: وکالت عقد است یا ایقاعات
در اینکه وکالت عقد است یا اذن (ایقاعات) بین فقها نظرات متفاوتی بیان‌شده است. این اختلاف ازآنجا ناشی می‌شود که وكالت جزء عقودی است كه از جهات گوناگون به اذن شباهت دارد. اثر اصلى وکالت اذن است؛ چنان‌که اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در وکالت نيز هر يك از طرفين عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم بزند. همان‏گونه كه اذن با فوت يا جنون اذن دهنده از بين مى‏رود، وکالت نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت یا جنون يكى از طرفين منفسخ مى‏شوند.
به این دليل، بعضى از فقها آن را از مصاديق اذن دانسته و معتقدند كه وكالت عقد نمى‏باشد، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏يابد، زیرا هرگاه كسى به ديگرى بگويد تو را درفروش خانه‏ام وكيل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد، بيع صحيح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمايندگى و اين‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بيع مزبور غير نافذ خواهد بود، چون قبل از بيع، وكالت محقق نشده است. زيرا ايجاب و قبول هر دو به‌قصد و چيزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود.
بااین‌حال، مشهور فقيهان می‌گویند وکالت عقد است، زیرا اذن، ايقاع است. ازاین‌رو، به‌صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه وکالت، زمانى تحقق مى‏يابد كه موردقبول طرف عقد قرار گيرد. همچنین اراده طرف مقابل نه‌تنها در تحقق، بلكه در بقاى آن‌ها نيز مؤثر است. به همين جهت، چنان چه طرف ديگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى در اذن، رد يا قبول مأذون در وقوع يا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى درصورتی‌که اذن را رد كند، يا پس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نمايد. قانون مدنى به پيروى از نظريه مشهور فقها، در مواد 607[5]، 635 [6]و [7]656 قانون مدنی به عقد بودن وديعه، عاريه و وكالت تصريح كرده است.
البته باید اضافه کنیم که درست است که وکالت عقد است، ولي قانون‌گذار در موادی  آثار عقود اذني را بر آن بار نموده است. ازجمله ماده 681 قانون مدني نيز كه مقرر مي‌دارد: «بعدازاینکه وكيل استعفا داد، مادامی‌که معلوم است موكل به اذن خود باقي است، مي‌تواند در آنچه وكالت داشته اقدام كند»، که این خود آثاری دارد ازجمله اینکه بعد از استعفا چنانچه موکل در اذن خود باقی باشد، اقدامات وکیل از باب مأذون است، بنابراین نمی‌تواند، بر اساس قرارداد وکالت، حق‌الوکاله بگیرد و مستحق اجرت‌المثل است، زیرا دیگر وکالتی وجود ندارد.
1-1-2-2: وکالت جایز است یا لازم
وکالت عقدی است جایز بنابراین هر يك از موكل و وكيل هر زمان كه بخواهد می‌تواند آن را بر هم زند[8] چون وكالت عقد مبتني بر اعطاي نيابت و تفويض اذن است، بنابراين هم موكل می‌تواند از اذن خود رجوع نمايد و هم وكيل حق استعفا دارد. همچنین  اين عقد مانند ساير قراردادهاي جايز به موت و جنون و سفه در مواردي كه رشد معتبر است، منفسخ  می‌شود. ماده 954 و 682 قانون مدنی بیان می‌دارد در وکالت تعیین مدت نیز سبب لزوم عقد نمی‌شود و قبل انقضای مدت هم طرفین می‌توانند عقد وکالت را به هم بزنند.
بنابراین با جایز دانستن عقد، در انحلال وکالت با فسخ و انفساخ تردیدی نیست اما آیا علی‌رغم این‌که تفاسخ مختص عقد لازم است در وکالت هم جایگاهی دارد؟
به نظر می‌رسد در دو مورد تفاسخ در وکالت معنا پیدا می‌کند اول اینکه زمانی که حق عزل و استعفا سلب شود برای انحلال عقد نیاز به رضایت دو طرف می‌باشد. چراکه به نظر می‌رسد در این صورت عقد وکالت از حالت جایز به لازم تغییر شکل می‌کند چون باید رضایت دو طرف یعنی اقاله وجود داشته باشد تا انحلال صورت گیرد.
مورد دیگر درجایی است که برای اینکه طرفین ادعای احتمالی آینده را مطرح نکنند بهتر است که در قالب تفاسخ عمل نمایند یعنی با توافق اقاله کنیم چون به‌طور مثال عزل وکیل درزمانی که او عملیاتی برای وکالت انجام داده است موجب خساراتی به وی می‌شود که می‌تواند ادعای خسارت کند.
1-1-2-3: وکالت عهدی است یا اذنی
اكثر نويسندگان حقوقي[9] وكالت را در زمره عقود اذني آورده‌اند و معتقدند اثر اصلي وكالت، اذن موكل به وكيل جهت تصرف در مورد وكالت است.
برخي ديگر[10] عقد وكالت را قراردادي عهدي مي‌دانند[11]؛ در ارزيابي اين دو نظر مي‌توان گفت كه در چارچوب قانون مدني، وكالت بي‌گمان عقدي است اذني؛ زيرا اگرچه از تعريف ماده 656 اذني بودن وكالت برنمي‌آيد، ولي قانون‌گذار در مواد 678، 679 و 682 آثار عقود اذني را بر وكالت بار نموده است. بدين توضيح كه مستفاد از بندهاي 1 و 2 ماده 678 قانون مدني، وكالت قراردادي است جايز، زيرا دو واژه عزل و استعفا چيزي جز فسخ وكالت نيست. همچنين طبق بند 3 همين ماده، عقد وكالت براثر موت يا جنون هر يك از طرفين منفسخ مي‌شود. اين ماده به سفه كه يكي از عوامل مؤثر در انفساخ عقود اذني است اشاره ننموده، ولي مقنن در ماده 682 از سفه تحت عنوان محجوريت و حجر نام‌برده است. وانگهي از ماده 681 قانون مدني نيز كه مقرر مي‌دارد: «بعدازاینکه وكيل استعفا داد، مادامی‌که معلوم است موكل به اذن خود باقي است، مي‌تواند در آنچه وكالت داشته اقدام كند»، مي‌توان اذني بودن وكالت را استنباط نمود. بدين بيان كه در اين ماده برخلاف مواد 656 و 657 قانون مدني، نظري پذیرفته‌شده كه مطابق آن وكالت مخلوطي از يك عقد و يك ايقاع (اذن عام) مي‌باشد[12]. به‌موجب اين نظر اراده موكل به دو اذن تجزيه مي‌شود: يكي اذن عام كه در قالب ايقاع است و تحقق اثر آن منوط به قبول وكيل نيست و ديگر اذن در قالب ايجاب كه وكيل بايد آن را بپذيرد تا عقد وكالت (در كنار اذن عام) منعقد گردد. از اين تحليل به‌خوبی نتيجه مي‌شود كه وكالت در زمره عقود اذني است هرچند همراه با يك ايقاع اذني باشد. بااین‌وجود پذيرش اذني بودن وكالت، هم ازلحاظ منطقي و هم ازنظر آثار حقوقي اين عقد، به دلايل ذيل دشوار است:
1 ـ منطق ايجاب مي‌نمايد كه اگر وكالت اذني باشد بايد در زمره ايقاعات قرار گيرد، چه، اذن به‌عنوان اثر اصلي وكالت، تنها بااراده موكل قابل تحقق است و نيازي به‌ضمیمه شدن اراده وكيل ندارد. شايد به همين جهت است كه پاره‌اي از فقها[13] ماهيت وكالت را ايقاع مي‌دانند.
2 ـ از تحليل عقد وكالت و قصد مشترك طرفين چنين برمي‌آيد كه وكالت بايد در زمره عقود عهدي قرار گيرد‌ زيرا بااینکه موكل، وكيل را مأذون در تصرف در دارايي خود مي‌كند، ولي اين اذن اثر اصلي و مقتضاي عقد وكالت نمي‌باشد. هدف اصلي موكل از توكيل، چيزي جز تعهد وكيل به انجام مورد وكالت نيست. وكيل نيز با پذيرش اين تعهد در پي آن است كه اجرت عمل خويش را از موكل دريافت نمايد. بنابراين اثر اصلي عقد وكالت را بايد ايجاد تعهد دانست[14]، خواه اين تعهد تنها بر عهده وكيل قرار گيرد (وكالت مجاني) و يا بر عهده طرفين (وكالت با اجرت). از مجموع مطالب فوق چنين نتيجه مي‌شود كه در چارچوب قانون مدني، وكالت بي‌گمان عقدي است اذني و جايز[15].
در حقوق فرانسه مانند حقوق ايران عقد وكالت اصولاً نسبت به طرفين جايز است و با فوت يا حجر يكي از آن‌ها منحل مي‌شود (ماده 2003 قانون مدني فرانسه). حقوق‌دانان فرانسوي علت عمده جواز وكالت را اعتماد طرفين به يكديگر مي‌دانند و برانند كه هر يك از موكل و وكيل بايد بتواند در صورت سلب اعتماد از طرف ديگر، عقد را برهم زند. البته در مواردي كه وكالت، معوض و درنتیجه به سود طرفين است حكم به لزوم وكالت از سوي طرفين داده‌شده است. بااین‌وجود در این‌گونه موارد نيز عقيده قالب آن است كه وكالت همچنان جايز است، ولي هر طرف كه آن را فسخ كند در مقابل طرف ديگر مسئول جبران خسارت مي‌باشد.
1-1-2-4 منجز بودن یا معلق بودن وکالت
یکی از شرایط عقد وکالت منجر بودن آن است. این شرط اختصاص به عقد وکالت ندارد بلکه در تمام عقود جاری است. اساساً وکالت چون عقد است باید منجر باشد. مقصود از تنجیز در عقد وکالت و سایر عقود این است که اصل انشاء عقد نمی‌تواند معلق باشد والا تعلیق اعمال وکالت خالی از ایراد است. مثلاً اگر شخصی خطاب به شخص دیگری بگوید: «اگر من این اتومبیل را خریدم تو وکیل هستی که آن را بفروشی یا اجاره بدهی.» این وکالت باطل است. اما ممکن است وکالت به‌صورت منجر واقع شود، ولی اعمال وکالت مشروط به شرطی شده باشد. مانند اینکه در ضمن عقد نکاح، زوج به زوجه وکالت می‌دهد که چنانچه در طول زندگی زوج معتاد به مواد مخدر شد، زوجه خود را به وکالت از زوج مطلقه نماید. در این مثال وکالت به‌صورت منجر واقع‌شده است اما انجام مورد وکالت مشروط به‌شرط شده است.
1-1-2-5: رضایی بودن وکالت
وکالت از عقود رضایی استعقد غير تشريفاتي را عقد رضایی گويند و آن عقدی است که به‌صرف تراضي طرفين و بدون هیچ‌گونه تشريفات عقد واقع می‌شود.
رضایی بودن عقد وکالت  از ماده 658 ق.م. مستفاد می‌شود، چنانچه می‌گوید: «وكالت ايجاباً و قبولاً به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن كند واقع می‌شود» اینکه می‌گوید به «هر لفظی» حاکی از این است که وکالت تشریفاتی نیست.

برای دانلود متن کامل این فایل به سایت torsa.ir مراجعه نمایید.