بایگانی برچسب: s

سامانه پژوهشی – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۸

اجرای عقد به معنی بجا آوردن التزامی است که مدیون بر عهده دارد به همین جهت در تعریف ایفاء تعهدات دکتر کاتوزیان گفته است: «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد ارفاقی بعهده گرفته است انجام می دهد[۸۳] اثر اجرای تعهد به طور معمول زوال و سقوط آن است یعنی با ایفاء تعهد موضوع تعهد از بین می رود و در نتیجه روابط حقوقی پایان می پذیرد. گفتیم در قرارداد ارفاقی هریک از طرفین تعهدی بر عهده می گیرد اجرای این تعهدات، قرارداد ارفاقی را مختومه می نماید. در این قرارداد ورشکسته تعهدات به انجام کار می نماید. موضوع تعهد مدیون در این قرارداد پرداخت مبلغی پول رایج ایران است.

مدیون با پرداخت مقدار پولی که در قرارداد عهده دار گشته است بری می گردد هرچند در فاصله میان عقد و اجرای تعهد از قدرت پول کاسته شده باشد. بنابراین موضوع تعهد مدیون در قرارداد ارفاقی انتقال مقدار معینی ریال است که همانند شرط فعل باید به اجرا درآید. طبق یک رویه در کشور فرانسه در تنظیم قرارداد ارفاقی در صورتی که موضوع تعهد مدیون پرداخت دیون در اقساط معین باشد، اولین سررسید، یک سال بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی قرار داده می شود.[۸۴] طبق این رویه حداقل فرصت جهت بازسازی واحد اقتصادی می بایست در نظر گرفته شود و اجرای تعهدات این قرارداد چنان تنظیم گردد که موجب ورشکستگی مجدد و عدم موفقیت قرارداد نشود.

طلبکاران نیز در قبال تعهد مدیون متعهد می شوند تا زمانی که مهلت در پرداخت دیون تمام نشده است از اقامه دعوا جهت پرداخت دیون و حق مطالبه خود صرفنظر نمایند. بدین ترتیب موضوع تعهدات طلبکاران انجام ندادن کار می باشد و ایفاء تعهد از طرف طلبکار با ترک فعل مشروط انجام می شود. میزان تعهد طلبکاران به اندازه مهلتی است که آنها به مدیون داده اند. بنابراین انجام اعمال هدف خلاف تعهد موجب بطلان اعمال تعهد خواهد بود. موضوع اجرا باید با مفاد تعهد منطبق باشد، یعنی مدیون درست همان چیزی را بجا آورده که عهده دار شده بوده است. اگر آنچه در مقام اجرای تعهد در اختیار طلبکار قرار می‌گیرد از جهت تعداد یا کیفیت با آنچه مدیون عهده دار است یکسان نباشد تعهد اجرا نشده است و طلبکاران می توانند از این بابت خسارت بگیرند با وجود این، هیچ مانعی ندارد که طلبکار به تراضی موضوع اجرای تعهد تغییر دهند.

دیون طبیعی ناشی از ابراز ارفاقی مدیون نیز با حصول شروط مذکور در قرارداد تبدیل به دیون مدنی می شود و طلبکاران می توانند از دیون آنها را مطالبه نمایند. بنابراین با پرداخت مطالبات طلبکاران روابط حقوقی طلبکاران و مدیون به پایان می رسد و بدین ترتیب مفاد قرارداد به اجرا در می آید و اعمال قواعد فروش و تقسیم اموال به طور کامل برطرف می گردد.

گفتار دوم: تامین اجرای قرارداد

اجرای قرارداد ارفاقی به لحاظ ایجاد امکان پرداخت مطالبات از اهمیت فراوان برخوردار است همچنان که عدم موفقیت قرارداد موجب می گردد مدیون از بازگشت به صحنه امور تجاری به طور کامل قطع امید نماید. طلبکاران نیز فرصت وصول تمام مطالبات خود را از دست می دهند. همین طور صدور حکم ورشکستگی موجب کاهش اعتبار مدیون می گردد و طلبکاران همانند سابق به او اعتماد ندارند. ملاحظات مذکور موجب می شود که تضمین اجرای قرارداد ارفاقی حائز اهمیت بسیار بالایی باشد. به همین جهت در قوانین جدید به شیوه های مختلف اجرای این قرارداد تامین شود. در قانون تجارت ما، هیچ تضمین قانونی خاصی برای اجرای این قرارداد پیش بینی نشده است و تنها در بحث فسخ قرارداد از ضمانت قراردادی سخن به میان می آورد. در حقوق فرانسه علاوه بر دو تضمین معمول یعنی تضمین از طریق اجرای وثیقه عمومی طلبکاران و ضمانت قراردادی، از دو شیوه ی قانونی نیز برای تامین این قرارداد اجرا شده است. به طور خلاصه هر کدام از طرق تضمین اجرای قرارداد ارفاقی را مورد بحث قرار می‌دهیم:

الف) اجرای قرارداد با دارایی مدیون:

چنانکه معروف است دارایی مدیون وثیقه عمومی طلبکاران است این نوع تضمین هر چند موجب ایجاد حق عینی برای طلبکاران نمی شود اما اجرای قراردادها و تعهدات مدیون را تضمین می کند. به همین دلیل هرچه مدیون بر دارایی خود بیافزاید در واقع بر اعتبار خود و بر وثیقه عمومی طلبکاران عادی افزوده است و هرچه از آن بکاهد بر اعتبار وثیقه عمومی صدمه زده است.

تعهدات مدیون به طلبکاران او حق می دهد که از دارایی او برای استیفای طلب خود استفاده نماید. این حق محدود به اموالی نیست که مدیون در زمان ایجاد تعهد داشته است و شامل اموال آینده او نیز می‌شود.

در این نوع وثیقه بر خلاف اثری که عقد رهن دارد حق طلبکاران عادی، آزادی تصرف را از مدیون نمی گیرد او می تواند برای رفع نیازهای مادی و معنوی با نقل و انتقال اموال در داراییش تصرف نماید. طلبکاران تنها در فرضی می توانند اعتراض نمایند که مدیون به قصد اضرار طلبکاران دست به تقلب بزند و یا انجام دادن معاملات صوری بخواهد اموال خود را دور از دسترس طلبکاران قرار دهد و یا به قصد فرار از دین، وثیقه طلبکاران را حیف و میل نماید. (ماده ۵۰۰ قانون تجارت)

ب) ضمانت:

چنانچه گفتیم در حقوق ما تضمین اجرای قرارداد ارفاقی اجباری نیست. در صورتی توافق طرفین یا چند نفر می توانند اجرا را ضمانت نمایند. اما در عمل اجرای تعهدات مدیون به وسیله یک یا چند ضمان تضمین می شود. ماده ۴۹۵ قانون تجارت، در این مورد مقرر می دارد: در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشد طلبکارها می توانند تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد از او بخواهد و در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود. در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است. از دقت در متن این ماده نکاتی چند بدست می آید:

۱- ضامن مورد بحث در این ماده ضمان تجار است:

زیرا طلبکاران در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون حق انتخاب دارند می توانند به هریک از مسئولان اجرای قرارداد مراجعه نمایند. بنابراین حاصل ضمان ضم ذمه به ذمه می باشد نه نقل ذمه به ذمه، و ضمان مدنی مورد نظر قانونگذار نبوده است. البته این حکم ناقل ذمه نمی باشد و ضامن می تواند با بر عهده گرفتن دیون مدیون او را از پرداخت دین بری نماید.

بنابراین در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت مطالبات خود به ضامن رجوع نمایند. البته در صورتی که شرط رجوع ابتدائی به مدیون اصلی انجام نشده باشد. (ماده ۴۰۲ ق.ت)

۲- ضامن یا ضامن ها اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را می توانند تضمین نمایند:

بنابراین لازم نیست اجرای تمام قرارداد تضمین شود منظور از عبارت «قسمتی از قرارداد» آن است که قسمتی از تعهدات قرارداد می تواند تضمین شود اما از این تضمین مطابق اصل تساوی طلبکاران می بایست منتفع باشند. لذا مدیون نمی تواند مطالبات برخی از طلبکاران را بوسیله ضامن تضمین کند. و برخی از تعهدات قرارداد بدون تضمین باقی بماند.

بنابراین هر ضامن می بایست درصدی از تمام مطالبات را تضمین کند. همینطور در صورتی که چند ضامن بخواهد اجرای قرارداد را ضمانت نمایند هریک از ضامن ها می توانند اجرای قسمتی از مفاد قرارداد را بر عهده بگیرند به طوری که مطالبات گروهی از طلبکاران بر عهده ضامن اول باشد و گروهی دیگر بر عهده ضامن دوم و در صورت تعدد ضامن ها نیز لازم نیست تمام تعهدات قرارداد به وسیله هریک از آنها تضمین شود.

۳- در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است:

در این حالت ضمانت تضامنی است بنابراین هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت تمام یا قسمتی از مطالبات خود به هر یک از ضامن ها مراجعه نمایند. در این صورت تعدد هر ضامن بعد از پرداخت دیون می تواند برای تمام آن به مدیون اصلی و سایر مسئولان دیون رجوع کند زیرا در توزیع نهایی مسئولیت نیز سهمی به او تعلق نمی گیرد و ضامن او تنها به منظور تضمین حق طلبکاران ایجاد شده و وثیقه طلب است و در صورتی که هر ضامن پرداخت کننده به یکی دیگر از ضامن ها رجوع نماید او نیز حق دارد برای دریافت مبلغ پرداخت شده به هر یک از ضامن ها و مدیون اصلی رجوع نماید.

ضامن تضامنی میان ضامن های متعدد قاعده ای قانونی است و لذا آثار تضامن قراردادی بر آن مترتب نمی شود بنابراین تراضی میان ضامن ها بر خلاف این قاعده قانونی قابل اجرا نیست و جعل به آن مسموع نخواهد بود.

فصل سوم: محو قرارداد ارفاقی و آثار آن

مبحث اول: انحلال قرارداد ارفاقی

از آنجا که قرارداد ارفاقی ماهیتاً عقد می باشد این قرارداد نیز می بایست مطابق قواعد عمومی قرادادها که در هر نظام حقوقی سیستم خاصی از آن به اجرا در می آید، ایجاد و منحل شود. اما قرارداد ارفاقی بعنوان یکی از مصادیق عقود جمعی تا حدود زیادی استثنائی بر قواعد عمومی قراردادها محسوب می گردد. این قرارداد به لحاظ موقعیت اطراف آن همانند عقد نکاح، نه تنها بعنوان یک عقد معین شناخته می شود بلکه از لحاظ انعقاد و انحلال نیز قواعد خاص خود را با اجرا در می آورد. قرارداد ارفاقی از حیث مقررات مربوط به زوال قرارداد مهمترین و بیشترین محل قواعد خاص و استثنائی است قانون تجارت به تبعیت از قانون موطن اصلی خود موارد سقوط این قرارداد را تحت سه عنوان فسخ، بطلان و حدوث ورشکستگی جدید، بررسی می نماید. هر چند قانونگذار به منظور نزدیک شدن به قواعد عمومی قراردادها از اصطلاح فسخ و بطلان استفاده کرده است ولیکن باید گفت: اثار اعمال این اسباب انحلال این قرارداد با قواعد عمومی، مطابقت ندارد. در مودر حدوث ورشکستگی مجدد نیز قانونگذار اشاره ای به سرنوشت قرارداد ارفاقی نمی کند اما از آنجا اجرای قواعد ورشکستگی و قرارداد ارفاقی بطور همزمان ممکن نیست به ناچار می بایست ورشکستگی جدید را سبب انفساخ قرراداد ارتفاقی بدانیم.

با توجه به تصریح قانونگذار راجع به موارد زوال این قرارداد، به نظر اکثر حقوقدانان، عدم بیان قانون دلات بر آن دارد که وقوع حوادثی که صحت قرارداد یا ادامه اجرای آن را زیر سوال می برد، قابل ترتیب اثر نیست. بطور معمول انحلال قرارداد و بطلان آن بطور جداگانه مورد بحث قرار می گیرد.[۸۵] به طوری که عقد باطل صورتی که از آغاز نفوذ و اعتبار نداشته و به عبارت دیگر حالتی است که در آن عقد هرگز به وجود نیامده است. اما در انحلال قراداد سببی عقد موجود را بر هم می زند و حکم دادگاه ناظر به وقوع این سبب است بنابراین در صورت انحلال قرارداد ما با قراردادی مواجه هستیم که از آغاز تراضی تا زمان وقوع سبب انحلال، قراردادی نافذ بر رابطه حقوقی طرفین قرارداد بوده است. در بحث ما، این تمایز و تقسیم قابل اعمال نیست زیرا قرارداد ارفاقی باطل نیز تا زمان صدور حکم بطلان، قراردادی نافذ در رابطه حقوقی دو طرف موثر می باشد و اثار بطلان همانند فسخ بعد از صدور حکم ایجاد می شود در حالیکه مبنای تمایز این دو مفهوم بر این اساس استوار است که آثار قرارداد در موارد انحلال بطور ناقص ایجاد می شود ولیکن بر قرارداد باطل هیچ اثری مترتب نیست. به همین جهت ما انحلال و بطلان قرارداد ارفاقی را تحت یک عنوان مورد مطالعه قرار می دهیم. در قواعد عمومی قراردادها یکی از طرق انحلال، تراضی طرفین آن می باشد. در این حالت همان اراده ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده اند می بایست درباره انحلال به توافق رسند و از تعهدها بگذارند در این حالت دو عوض بجای نخستین بازگرداننده می شود. اما طرفین قرارداد ارفاقی نیز می توانند به تراضی این قرارداد را منحل نموده و در نتیجه ورشکستگی مدیون مجدداً حاصل گردد؟

به نظر می رسد، از آنجا که در نتیجه اقاله قرارداد ارفاقی حالت توقف پرداخت ها مجدداً به وجود می آید در حالیکه با تصدیق قرارداد ورشکستگی ختم شده بود و حدوث ورشکستگی مجدد می بایست با حکم دادگاه صالح اعلان شود. بنابراین بازگشت به حالت قبل از قرارداد، در حدود اختیارات طرفین قرارداد نمی باشد. بعلاوه ضمن اینکه اقاله این قرارداد حکایت از عدم جدیت پیشنهاد مدیون می نماید، به منافع عمومی جامعه نیز زیان می رساند. بنابراین جامعه در بقای آن نفع مستقیم دارد همانند عقد نکاح و وقف. همچنین با اقاله این قرارداد به حقوق اشخاص ثالث صدمه وارد می آید زیرا توافق مدیون با طلبکارانی ارفاقی، موجب می گردد طلبکارانی که بعد از تصدیق قرارداد با مدیون معامله نموده اند از رسیدن به تمام مطالبات خود، با تقسیم اموال مدیون به نسبت غرما، محروم شوند و در نتیجه، اقاله قرارداد تبدیل به وسیله‌ای برای کلاهبرداری و سوء استفاده می گردد.

قرارداد ارفاقی ممکن است مطابق شرایط اجرا شود و منحل شود. موارد بطلان یا فسخ قرارداد ارفاقی تابع مقررات عام مدنی نیست. کلیه قانون تجارت رژیم خاص خود را برای انحلال در مواد ۴۹۲ لغایت ۵۰۳ پیش بینی کرده است. همانطور که هر کشوری قوانین خاص خود را برای محور قرارداد ارفاقی وضع کرده است.

در مورد نهاد بازسازی آمریکا، همانطور که گفته شد این نهاد یک عمل حقوقی طرفینی و عقد تلقی می شود. به همین دلیل ممکن است مانند سایر عقود از طریق فسخ یا ابطال از بین برود. علاوه بر این دو، روش های دیگری برای محو نهاد بازسازی وجود دارد که عبارتند از: تبدیل بازسازی به مقررات تصفیه اموال و مختومه شدن پرونده بازسازی به علت ردّ مراتب ورشکستگی بدهکار توسط دادگاه.

گفتار اول: فسخ قرارداد ارفاقی

چنانکه گفتیم یکی از اسباب انحلال قرارداد ارفاقی فسخ آن می باشد این حق در نتیجه عهدشکنی مدیون برای طلبکاران، بعد از احراز شرایطی ایجاد می گردد. قواعد فسخ قرارداد ارفاقی را در بخش های زیر مورد مطالعه قرار می دهیم:

الف) مبنای حق فسخ:

در عقود لازم، فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به موجب توافق طرفین و یا به حکم مستقیم قانونگذار برای یک یا هر دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. بنابراین اقسام خیارات موجود در قانون مدنی دارای یک مبنای مشترک و واحد نیستند. اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد به عبارت دیگر طرفین قرارداد می توانند در ضمن عقد یا خارج از آن برای هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند (مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ ق.م) یا قانونگذار برای جلوگیری از ورود به ضرر یکی از طرفین عقد و یا اجرای عدالت و حفظ مصالح اجتماعی عقد را قابل فسخ قرار دهد.

حق فسخ قرارداد ارفاقی هرچند با مبنای دوم سازگار بنظر می رسد اما هیچکدام از مبانی مذکور بطور کامل نمی تواند بیانگر علت و دلیل خلق این حق بوسیله قانونگذار باشد و همچنین حق فسخ قرارداد ارفاقی در قالب هیچکدام از خیارات مشروح در قانون مدنی نیز جای نمی گیرد. شرایط ایجاد و اجرای آن نیز قابل قیاس با حق فسخ مشروح در آن قانون نمی باشد. چنانکه ماده ۴۹۴ ق.ت در بیان این حق چنین مقرر می دارد. «اگر تاجر در شکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکرد ممکن است برای فسخ قرارداد مزبور بر علیه او اقامه دعوی نمود».

بنابراین به نظر می رسد مبنای این حق تقصیر قراردادی مدیون در عدم اجرای تعهدات قرارداد باشد. به عبارت دیگر حق فسخ قرارداد ارفاقی از جانب طلبکاران. ضمانت اجراء و عهدشکنی مدیون می باشد و به همین دلیل شرط اساسی صدور حکم فسخ از طرف دادگاه احراز عدم اجرا قرارداد می باشد نه ورود ضرر به طلبکاران. همچنین قرارداد ارفاقی از عقود مغابنه نمی باشد و در زمره عقود مسامحه قرار می گیرد. به همین جهت ورود ضرر یا حداقل عدم النفع در این قرارداد مفروض می باشد. چنانکه نخستین، مهمترین اثر تسامح در قراردادها از بین رفتن خیارهایی است که با مبنای تراضی طرفین قرارداد در تعارض است می‌باشد.[۸۶] بنابراین جبران ضرر مبنای حق فسخ قرارداد ارفاقی نیست و بدون حصول شرط عدم اجرا قرارداد با وجود ضرری بودن قرارداد طلبکاران نمی توانند درخواست فسخ نمایند.

ب) طبیعت فسخ:

اختیار قراداد ارفاقی حقی است که قانونگذار با حصول شرایطی طلبکاران را در اعمال آن مختار نموده است حقوق بر خلاف احکام قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال است. حق فسخ قرارداد ارفاقی نیز دارای اوصاف مذکور می باشد:

۱- حق فسخ قابل اسقاط است:

هریک از طلبکاران ارفاقی نه تنها می تواند حق فسخ را به اجرا درنیاورد حتی اختیار دارد این حق را از خود ساقط نماید. هرگاه طلبکاری بعد از ایجاد حق فسخ آن را اسقاط نماید و از اجرای آن جلوگیری کند اشکالی پیش نمی آید،‌ اما آیا طلبکار می تواند در ضمن عقد حق فسخ ناشی از عدم اجرا قرارداد را اساقط نماید؟ به نظر می رسد شرط اسقاط ضمن عقد نیز نافذ باشد زیرا زمینه و مقتضای ایجاد حق فسخ با عقد فراهم آمده است این مقتضی با حصول شرایطی تبدیل به سببی کامل می گردد. اما شرط اسقاط حق فسخ مانع تکمیل این سبب می گردد. همچنین در نظام حقوقی ما مواردی وجود دارد که در آنها اسقاط حقی که زمینه آن موجود است تجویز شده است. برای نمونه در بند ۴ ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م اسقاط حق فرجامخواهی از طرف فرجامخواه پیش از صدور حکم پیش بینی شده است.

۲- حق فسخ قابل انتقال است:

بنابراین در صورت فوت هر یک از طلبکاران حق فسخ این قرارداد از طریق ارث به وراث آنها منتقل می شود بنابراین هر یک از وراث می تواند دعوی فسخ را طرح نماید.

ج) شرایط ایجاد حق فسخ:

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

جلب ثالث- قسمت 10

بند دوم : صدور قرارهای قاطع دعوا
اگرخواندگان دعوای جلب ثالث به درستی در دادخواست قید شده باشداما نقص دیگری داشته باشد، مثلاً آدرس مجلوب به درستی ذکر نشده باشد تکلیف این دادخواست چیست؟ آیا رسیدگی به دعوای اصلی جهت تکمیل شدن دادخواست جلب باید متوقف شود؟ یا اینکه دادگاه به صرف ناقص بودن دادخواست جلب، بدون توجه به دادخواست مذکور به دعوای اصلی رسیدگی می نماید؟یکی از اساتید در جواب به سوال فوق چنین بیان داشته اند: «اگر دادخواست جلب ثالث ناقص تقدیم شود، رسیدگی به دعوای اصلی تازمان رفع نقص از دادخواست جلب، متوقف نخواهد شد.»[79] لذا اگر دادخواست جلب ثالث ناقص باشد، قابل توام شدن با دعوای اصلی نمی باشد. درتایید نظر مذکور دلائلی توسط یکی از حقوقدانان[80] ارائه شده است، از جمله اینکه دعوای جلب ثالث از دعاوی طاری می باشدوموجب اطاله دادرسی است.حال اگررسیدگی به دعوای اصلی جهت تکمیل شدن دادخواست جلب ثالث متوقف شود، دادرسی بیش از پیش طولانی می شود. حالت فوق درصورتیکه دادخواست جلب ازطرف خوانده تقدیم شده باشد، فرض وجود قصد اطاله دادرسی را تقویت می نماید. دلیل دیگر اینکه مقنن درمبحث جلب ثالث هیچ زمانی برای رفع نقص از دادخواست جلب ثالث تعیین ننموده است. بااین وجود، درپاسخ به دلائل فوق می توان گفت درست است که جلب ثالث تاحدی موجب اطاله دادرسی است، اما رسیدگی به دودعوا به طورهمزمان مزایایی قابل توجه دارد.ازطرف دیگرماده 137ق.آ.د.م مقرر نموده است:«جریان دادرسی در مورد جلب شخص ثالث، شرایط دادخواست ونیز موارد رد یا ابطال آن همانند دادخواست اصلی خواهد بود» عبارت فوق نمایانگر این موضوع است که مقنن شرایط دادخواست جلب ثالث راهمانند دادخواست اصلی دانسته است. لذادرصورت تحویل ناقص دادخواست جلب ثالث ولزوم رسیدگی توام هردو دعوا،نیازاست که دعوای اصلی متوقف شود تا دادخواست جلب ثالث تکمیل شود.امااگر دادخواست جلب توسط خوانده ی دعوای اصلی تقدیم شود ودادگاه قصد اطاله ی دادرسی را احرازنماید با استناد به ماده 139ق.آ.د.م دو دعوا راازهمدیگرتفکیک نماید وبه دعوای اصلی جداگانه رسیدگی می نماید. به طور خلاصه هرگاه دعوای جلب ثالث(چه اصلی چه تبعی) به صورت ناقص تقدیم شود، اگردادخواست آن در مهلت مقرر تکمیل شود، به همراه دعوای اصلی به آن رسیدگی می شود. درغیر اینصورت قرار رددادخواست جلب ثالث صادر می شود. یکی ازاساتید[81] بیان می نماید : «دادخواست جلب ثالث که ناقص باشد، در صورت تکمیل شدن باتوجه به ماده103ق.آ.د.م در جلسات بعد دادرسی به عنوان دعوای مرتبط بادعوای اصلی، قابل رسیدگی توام با دعوای اصلی است.» به عقیده ایشان، تفاوت دعوای جلب ثالث که تا جلسه اول، دادخواست مربوط به آن تکمیل شده باشد، بادعوای جلب ثالثی که بعد ازجلسه اول تکمیل می شود؛ صرفاً در تاثیرگذاری آن بر روند رسیدگی به دعوای اصلی درجلسه اول است وحکم ماده103رابردادخواست جلبی که بعدازجلسه اول کامل شده، جاری دانسته که دراینصورت دادگاه قرار رسیدگی توام نسبت به دعوای جلب واصلی در جلسات بعدی صادر می نماید وبه هردو دعواتوأماً رسیدگی می کند. نظرفوق براین اساس است که اگر دادخواست جلب ثالث به طورناقص تقدیم دادگاه شده باشد،دادگاه دعوای اصلی راجهت تکمیل شدن دادخواست جلب متوقف نمی نماید وهرگاه دادخواست کامل شود، در جلسات بعدی به علت ارتباطش بادعوای اصلی، توامان رسیدگی می شود. نظر فوق واعمال ماده103 تاجایی صحیح است که دعوای جلب ثالث بادعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشدحال آنکه ارتباط دعوای جلب با دعوای اصلی اغلب از نوع ارتباط ساده است. به عبارت دیگر،به صرف احراز ارتباط ساده بین دو دعوا، رسیدگی توأمان ممکن نیست زیرا این ارتباط باارتباط کامل ذکر شده درماده103 متفاوت می باشد.تفاوت”ارتباط” و “ارتباط کامل” درفصل دوم توضیح داده شد. لذابراساس توضیحات ذکر شده نمی توان به ماده 103دراین فرض استناد نمود، اما بهتر است براساس ماده54 ق.آ.د.م عمل شود ودرصورتیکه دادخواست ناقص باشد، اخطار رفع نقص صادر شود وچنانچه طی ده روز تکمیل نگردد، قرار رد دادخواست صادر شود.
برخی معتقدند که اگرخواهان یاخوانده ظرف سه روزاز اولین جلسه دادرسی، دادخواست جلب ثالث بدهدبدون آنکه درجلسه دادرسی آن رااظهارکرده باشد، قرار عدم استماع دعواصادر خواهد شد.[82] این نظرقابل ایراد است زیراعدم رعایت مهلت مانع ازپذیرش دعواورسیدگی به آن تحت عنوان«جلب ثالث» می گردد،اما علی القاعده دعوای مزبورقابل رسیدگی به عنوان یک دعوای مستقل(درجلب ثالث اصلی) خواهد بود. لذا دادگاه درصورت دارابودن صلاحیت، جداگانه نسبت به دعوای مزبور رسیدگی خواهد کرد. محاکم معمولاً در صورت عدم رعایت مقررات مربوط به جلب ثالث، قرار رد دعوا یا قرار رددادخواست صادرمی نماید.به عنوان مثال درپرونده کلاسه 84/540-707شعبه پنجم دادگاه عمومی قائمشهر، آقای م.ش باوکالت س.ن دادخواستی به خواسته اثبات مالکیت نسبت به سرقفلی یک باب مغازه وخلع یدازآن به طرفیت ر.د تقدیم کرده است. ادعای خواهان این بوده است که سرقفلی مغازه مذکوررا ازآقای ع.ا خریده است وچون خوانده بدون دلیل متصرف مغازه بوده است، تقاضای اثبات مالکیت خود برمغازه و خلع یدخوانده رانموده است. وکیل خوانده درجلسه اول دادرسی ضمن ایراد شکلی به دادخواست تقدیمی، اظهارداشته است برای رسیدگی به ادعای اثبات مالکیت باید فروشنده مغازه ی مورد ادعای خواهان نیزطرف دعواقرار می گرفت ودرماهیت دعوا نیزدفاعیاتی رابه عمل آورده است. وکیل خواهان برای پاسخ به دفاعیات وکیل خوانده استمهال نموده است ویک هفته بعدازجلسه اول دادرسی مبادرت به تقدیم دادخواست جلب ثالث به طرفیت ر.د و ع.ا نموده است.دادگاه رسیدگی کننده، این دادخواست رانپذیرفته است ودرقسمتی از رای استدلال نموده است:« نظربه اینکه براساس رای وحدت رویه1/10/83.462، خلع ید فرع براثبات مالکیت است و خواهان دعوای اصلی مقربه خرید ملک وحق مذکوراز ع.ا بوده. می بایست نقل حق مذکوررااز نامبرده به خود بدواً دردادگاه مدلل می نمود، که این امرفرع براقامه دعوابه طرفیت شخص مذکورمی باشد. لکن دعوابه طرفیت وی اقامه نگشته. نتیجتاًدادگاه به موجب بند4ماده84وماده 89ق.آ.د.م قراررد دعوا ودرمورد دعوای جلب ثالث به لحاظ عدم رعایت مهلت قانونی به موجب ماده135و140قانون مذکور قراررد دادخواست صادرمی شود.» همانطور که ملاحظه می شود، درپرونده مذکور وکیل خواهان درجلسه اول دادرسی جهات ودلایل جلب ثالث رابیان نکرده است، مضافاً اینکه دادخواست جلب ثالث خودرا یک هفته بعد ازجلسه اول تقدیم نموده است، لذا دادگاه به لحاظ عدم رعایت مهلت قانونی مذکور درماده135، قراررد دادخواست جلب ثالث راصادرکرده است.
اگر دادخواست دوم شرایط جلب ثالث را داشته باشد بااستناد به مواد مربوط به جلب ثالث، دادگاه رسیدگی توامان می نماید. نظریه مشورتی کمیسیون آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی درجلسه مورخ 22/12/1346چنین اشعارمی دارد:«دعوای جلب ثالث یک نوع دعوای طاری است که برطبق ماده28 (ماده17قانون کنونی)بادعوای اصلی تواماً رسیدگی می شودویا دادگاه به موجب ماده281(ماده139 قانون کنونی) علی حده به آن رسیدگی می نماید.» اما اگر شرایط جلب ثالث را نداشته باشند، یعنی اینکه با دعوای اصلی وحدت منشا یاارتباط نداشته باشد،باید بررسی کنیم که آیا براساس مواد دیگری می توان رسیدگی توامان نمودیاخیر؟ مثل اینکه دردعوای خواهان برخوانده نسبت به مالکیت خانه، خوانده هم ثالثی رابه دعوا جلب وبه استناد یک برگه سفته محکومیت اورا تقاضانماید.در این مثال برمبنای ماده65نمی توان رسیدگی توامان نمود زیرا ماده65مربوط به دوشخص می باشد که دویاچند دعواعلیه یکدیگر اقامه نموده اند، امادردعوای جلب ثالث،پای شخص سومی به میان می آید. ماده 103هم مختص فرضی است که دو یاچند دعوا میان دوطرف مطرح می شود. لذا، رسیدگی توأم به دعاوی
 

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

مقاله علمی با منبع : جلب ثالث- قسمت 9

حکم تمیزی دیوان عالی کشوربه شماره 2359مورخ13ربیع الاول1342مقررمی دارد:«به دعوای شخص ثالثی که به محاکمه جلب شده است تواماً رسیدگی کرده.ولی تخلف ازاین ترتیب موجب نقض حکم نیست.» حکم مذکور عدم رسیدگی توأم دعوای اصلی وطاری راموجب نقض حکم ندانسته است، اما به نظر می رسد بایدفرضی راکه رسیدگی توأمان موثردرصدور حکم می باشد رااز حکم تمیزی فوق مستثنی نمود.
گفتار دوم : تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی درشرایط خاص
ماده 139ق.آ.د.م بیان می دارد: «… هرگاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تاخیر رسیدگی است، می تواند دادخواست جلب را ازدادخواست اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی کند.» همانطورکه گذشت رسیدگی توام دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی مزایایی دربر دارد. اما مقنن راه سوء استفاده ازاین دعوا را توسط کسی که قصد تاخیر در رسیدگی دارد، بسته است وبه دادگاه اختیار داده است که دادخواست جلب ثالث را ازدادخواست اصلی تفکیک نماید وبه هرکدام جداگانه رسیدگی نماید. البته متن ماده حاوی الزام دادگاه به تفکیک نمی باشد و دادگاه مختار به تفکیک دو دعوا می باشد، به همین دلیل عدم تفکیک دو دعوا قابل شکایت نمی باشد واز موارد نقض رای محسوب نمی شود.«از فحوای کلام قانونگذاردرقسمت دوم ماده139 استنباط می گرددکه منظور او خوانده ی دعوای اصلی است که خواهان جلب ثالث واقع شده است وشخص ثالثی رابرای تاخیر در دادرسی اصلی به دادرسی جلب می کند. زیرا هرچندکه اختیارجلب ثالث برای هریک از اصحاب دعوا است، اما آنچه مسلم است آن است که خواهان اصلی معمولاً اقدامی نمی کند که دعوای مطروحه اوبا تاخیر دررسیدگی مواجه گردد. واین خوانده است که اغلب ممکن است برای تاخیر دررسیدگی،اقدام به جلب ثالث نماید.»[63]باید توجه داشت که تفکیک دعوا فقط در جلب ثالث اصلی می تواند صورت بگیردزیرابه جلب ثالث تقویتی نمی توان جدای از دعوای اصلی رسیدگی نمودو بااحراز انگیزه مزبور، دعوای جلب ثالث تقویتی بایستی مردود اعلام گردد.
سوالی که دراین مبحث پیش می آیداین است که چرا قانونگذار در مبحث ورود ثالث در ماده133 ق.آ.د.م بااحراز قصدایجادتاخیردررسیدگی، دادگاه رامکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث دانسته است اما در جلب ثالث دادگاه رامختار در این کاردانسته است؟ همچنین ماده مذکوربیان نموده اگر رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نباشد، دادگاه باید دعوای ثالث را ازدعوای اصلی تفکیک نموده وبه هریک جداگانه رسیدگی نماید، امادر بحث جلب ثالث این امر صریحاً بیان نشده است. ماده133بیان می دارد: «هرگاه دادگاه احراز نمایدکه دعوای ثالث به منظور تبانی ویاتاخیر رسیدگی است ویارسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نمی باشد، دعوای ثالث رااز دعوای اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی می کند.» همانگونه که ممکن است ثالثی باقصد تبانی یا تاخیر دررسیدگی وارد دعوای اصلی شود، جالب هم ممکن است با همین قصد دیگری رابه دعوا جلب نماید، اما قانونگذار قاضی رامکلف به تفکیک دعوای جلب واصلی ننموده است. در پاسخ به سوال فوق می توان گفت شایدبه این دلیل مقنن در بحث ورود ثالث، دادگاه را مکلف به تفکیک دعوا نموده است که ثالث به اختیار خود وارددادرسی شده است، اما در بحث جلب ثالث، مجلوب به اختیار خود به دعوا وارد نشده است. اما این پاسخ هم نمی تواند قانع کننده باشد زیرا اقدام به جلب وانگیزه سوء ازسوی جالب است واینکه مجلوب اختیاری دراین مورد نداشته، تأثیری درپاسخ به سئوال مطروحه ندارد. پاسخ واضح وقانع کننده ای دراین مورد وجود ندارد وشاید بتوان گفت استفاده مقنن ازقید«می تواند»درماده136ق.آ.د.م ناشی از کم توجهی وی به لغات مورد استفاده درماده مزبور است ودرهرصورت دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی است.
سوال دیگری که دراین مبحث به وجود می آید این است که قصد تاخیرچگونه باید احرازشود؟ به عبارت دیگر ملاک ومعیار مقنن جهت احرا قصد تاخیردررسیدگی چیست؟ قانونگذار هیچ ملاک و معیاری برای این امربیان ننموده است. لذا، تشخیص قصد جالب مبنی برایجادتأخیردر رسیدگی برحسب اوضاع واحوال مورد، به عهده دادگاه خواهدبود. مثلاً دردعوایی خوانده اقدام به جلب ثالث می نماید اما دادخواست ناقص تقدیم می نماید، شاید بتوان این امر رالااقل دربرخی مواردمصداقی برای احراز قصدتاخیردر رسیدگی دانست.
ماده 139دادگاه را درتفکیک دعوامختار دانسته است. امااگر طرف دیگر دعوای اصلی مدعی شود که جالب قصد تاخیردررسیدگی به دعوای اصلی دارد وخواستارتفکیک دودعوا شود، دادگاه هم قصد فوق را احراز نماید، دادگاه مکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث می باشد؟ به عبارت دیگر درصورت ایراد طرف دیگردعوای اصلی به این امر، دادگاه مکلف به تفکیک می باشد؟ در قانون چنین امری پیش بینی نشده است. اگر درنتیجه ابلاغ دادخواست جلب ثالث به طرف دیگر دعوای اصلی،وی را واجدحقوقی بدانیم، شخص مذکورمی تواندبه وجودقصدتاخیر دادرسی اعتراض نماید. دادگاه اعتراض وی رامورد بررسی قرار می دهدودر صورت وارد بودن اعتراض،دو دعوا رااز همدیگرتفکیک می نماید.
همچنین هرگاه دعوای دوم عنوان جلب ثالث نداشته باشد، یعنی ارتباطی بادعوای اصلی نداشته باشد دادگاه دعوای جلب رااز دعوای اصلی تفکیک می نماید وبه هریک جداگانه رسیدگی می نماید. رای صادره ازشعبه 50دادگاه عمومی مشهد[64] دراین زمینه مقرر می دارد: درخصوص تجدید نظر خواهی الف نسبت به دادنامه شماره…….مورخ……..درپرونده شماره…… که به موجب آن، نامبرده محکوم به پرداخت اصل خواسته یعنی مبلغ چک شماره… وهزینه دادرسی به شخص ب شده وبا تقدیم دادخواست تجدیدنظر به طرفیت ب به رای شورای حل اختلاف اعتراض نموده است و همزمان درخواست جلب ثالث(شخص ج) رامطرح کرده ومدعی است که هرچندصادرکننده چک می باشد، اماعلت صدور چک بدهی شخص ج به شخص ب به جهت اجاره می باشد. ودرخواست نقض رای ومحکومیت ج را دارد. نظربه اینکه صدور چک هرچند دررابطه بادیون مختلفی صادرمی شود وارتباطی بادین پایه خود دارد وبه ویژه در روابط مستقیم طرفین، ایرادات مختلف قابل طرح می باشد اما جنبه تجاری واوصاف آن نیز حفظ می شود.و رابطه مستقیم طرفین به معنی تشخص نیافتن این سند تجاری نیست.بلکه حتی درچکی که علت صدوریا دین پایه قید شده باشد نیز، همچنان وصف تجریدی وتجاری محفوظ است………. ونظر به اینکه دعوای جلب ثالث از زمره دعاوی طاری است که باید دارای ارتباط مستقیم وموثربادعوای اصلی داشته باشد وهمچنین مانع مندرج درقسمت اخیر ماده139 درپذیرش آن موجود نباشد. وبه عقیده دادگاه، تجدیدنظرخواه علی رغم ابلاغ واقعی می توانست درطول دادرسی بدوی وجلسه اول، دعوای جلب ثالث راطرح نمایدوبدون عذر موجه ازاین کار امتناع نموده واقدام فعلی وی در طرح ادعا درمرحله تجدیدنظر، نوعی سوء استفاده ازحق اقامه دعواوبه منظورتاخیررسیدگی است. بنابراین دادگاه دعوای اصلی که منتهی به محکومیتی شده است را ازدعوای جلب ثالث قابل تفکیک می داند.
حکم تمیزی شماره6965-923مورخ15/7/1310 مقرر می دارد که:«در مورد جلب ثالث، تفکیک در رسیدگی جایز نیست ولی هرگاه تفکیک در رسیدگی موثردرقضیه نباشد، این تخلف موجب نقض حکم دردیوان تمیز نخواهد شد.»
ماده281ق.آ.د.م1318 ضمانت اجرای قوی تری درمقایسه باقانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379،جهت مقابله با شخصی که دعوای جلب ثالث را به منظور تاخیر در رسیدگی یا تبانی اقامه می نمایدپیش بینی نموده بود. ماده ی مذکوربیان می داشت:«….هرگاه بردادگاه محرز شودکه جلب ثالث به منظور تبانی ویا تاخیر رسیدگی است می توانددادخواست جلب ثالث را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک علیحده رسیدگی کند. چنانچه بر دادگاه محرز شود که جلب شخص ثالث با تبانی مجلوب برای اطاله رسیدگی اقامه شده، درصورت محکومیت جالب به بیحقی،دادگاه مکلف است علاوه بر خسارات قانونی،او را به دوبرابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» اما در ق.آ.د.م1379 این سخت گیری وجود ندارد وتنها ضمانت اجرایی که برای این امر معین شده است مختار بودن دادگاه در تفکیک دو دعوا از یکدیگر می باشد.
باتوجه به تبصره ماده109ق.آ.د.م1379که درزمینه ی اقامه دعوای واهی بیان نموده: «چنانچه بر دادگاه محرزشودکه منظور ازاقامه ی دعوا تاخیردرانجام تعهد یا ایذاء ظرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است درضمن صدور حکم یا قرار،خواهان را به تادیه ی سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» واینکه عنوان دعوا بر جلب شخص ثالث اطلاق می شود،امکان اینکه این ضمانت اجرا را دربحث جلب ثالث،وقتی که به منظورتاخیردررسیدگی باشد،درنظر بگیرند، وجود دارد. البته اگرامکان اعمال تبصره ماده109رامحدود به فرضی بدانیم که ایراد تأمین دعوای واهی مطرح شده ومنتهی به تودیع تأمین ازسوی خواهان ورسیدگی به ماهیت دعوا ودرنهایت، صدوررأی علیه خواهان شده باشد، دیگر اجرای مفاد تبصره درفرض مورد بحث مامنتفی می گردد.باتوجه به اینکه گاهی می توان با اقامه ی دعوای جلب ثالث وتبانی با وی،حکمی به ضرردیگری صادر شود،شایسته است قانونگذارجدی تر با این امر برخورد نموده وضمانت اجرای قوی تری ایجاد نماید تا اقامه ی اینگونه دعاوی به حداقل برسد.
درحقوق فرانسه تاکیدشده است که اگر دعوای جلب ثالث به منظور تأخیردر رسیدگی اقامه شود دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی است.ماده326قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دراین زمینه چنین بیان می نماید: اگردخالت شخص ثالث بیم ایجادتأخیر درصدوررأی نسبت به تمام دعوا را ایجادکند، دادرس ابتدا نسبت به دعاوی اصلی رأی صادرمی کندوسپس نسبت به مداخله رأی می دهد.
قانون آیین دادرسی مدنی فراملی نیزرسیدگی توأم رادرصورتیکه موجب تأخیردررسیدگی یاپیچیدگی نامتعارف دردادرسی نشود، می پذیرد. به عبارت دیگر قانون مذکور رسیدگی توأم راتاجایی می پذیرد که نظم رسیدگی به دعوای اصلی بااختلال عمده روبرونشود.اصل2-12چنین اشعارمی دارد:«… دعاوی اشخاص ثالث فقط درصورتی پذیرفته می شوندکه موجب تأخیریاپیچیدگی نامتعارف دادرسی یابه نحوی دیگر باعث زیان ناعادلانه یکی ازطرفین نشود.»[65]همچنین این قانون فراملی دادگاه را مختار دانسته که برای رسیدگی عادلانه به دعوا وحل وفصل آن، قرار رسیدگی جداگانه دعاوی راصادرنماید. «دادگاه می تواند به منظور اداره وحل وفصل منصفانه یاموثرتر دعوا یابه جهت رعایت عدالت، ادعاها یا موضوعات یااصحاب متعدد دعواراازیکدیگرتفکیک کرده یادستور ادغام والحاق آنهارابادعاوی دیگرصادر نماید.»[66]
گفتار سوم : تأثیر امور اتفاقی دعوای اصلی بردعوای جلب ثالث
دررسیدگی به هرپرونده ای ممکن است اموری بردادرسی عارض شود و دادرسی را بطوردائمی یا موقتاً متوقف نماید. سئوال قابل طرح این است که اگر دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی اقامه شده باشد، توقف دعوای اصلی چه تاثیری بر دعوای جلب ثالث خواهدداشت؟ از یک سو،دعوای جلب ثالث نسبت به دعوای اصلی جنبه طاری وعارضی داردوشایدبتوان گفت که منتفی شدن دعوای اصلی، دادگاه را از رسیدگی به دعوای جلب ثالث رها می کند. ازطرف دیگرباید توجه داشت که دعوای جلب ثالث دعوایی تمام عیاراست که بهصورت مستقل نیزمی توان به آن رسیدگی نمود.همچنین «ازآنجایی که دعوای طاری ازحیث تشریفات اقامه هماننددعوای اصلی است، نه تنها انتفای رسیدگی به مورد اخیربرجریان رسیدگی به مورد نخست تاثیرندارد، بلکه همانندآن دعوامورد رسیدگی قرارگرفته وبرای دادگاه وطرفین حقوق وتکالیف آیین دادرسی خاصی ایجاد می کند.»[67]رویه دادگاهها دراین باره ثابت نیست. مثلاً شعبه سوم دیوان عالی کشوربه موجب دادنامه شماره 267-31/4/1372در پرونده ایی که ضمن دعوای اصلی، ورود ثالث صورت گرفته بود بامنتفی شدن دعوای اصلی، قرار رددعوای ورود ثالث را صادر نموده است:«… ازآنجا که دعوا به عنوان ورود ثالث اقامه شده و ازسنخ دعاوی طاری است وباوصف مردود اعلام شدن دعوای اصلی وانتفاء رسیدگی نسبت به آن، موجبی برای رسیدگی به دعوای طاری وجودنداردوازاین جهت موضوع مقتضی صدور قرار رددعوا بوده…» اگرچه موضوع دعوای این پرونده، اثرانتفاء رسیدگی به دعوای اصلی بر دعوای ورود ثالث است، ولی استدلال دیوان کلی بوده وبیان کننده این است که رسیدگی به دعاوی طاری فرع برامکان رسیدگی به دعوای اصلی است. جهت بررسی دقیق تر موضوع طواری مربوط به دعوای اصلی وتاثیرش بر دعوای جلب ثالث، بایستی مواردذیل راازهم تفکیک نمود:
بند اول : توقیف دادرسی
توقیف دادرسی یعنی اینکه دادرسی در جریان باشد اما عاملی موجب متوقف شدن جریان رسیدگی بطورموقت شود.عامل مذکوریا مربوط به وضعیت اصحاب دعوا ونمایندگان آنان است، که شامل فوت یامحجوریت یکی ازاصحاب دعوا، ویا زایل شدن سمت یکی از متداعیین دعوای اصلی که به موجب آن سمت،وارد دعواشده است، می باشد ویا مربوط به مواردی است که در قانون بیان شده است ازجمله توقیف دعوا به جهت عدم تهیه ی وسایل اجرای قرار، توقیف دادرسی ناشی از ارجاع دعوا به داوری و… . ازآنجا که علی القاعده رسیدگی به دعوای اصلی وطاری بایستی به صورت توأم به عمل آید،رسیدگی توأمان به دعاوی مزبورایجاب می کند که توقیف دادرسی به عللی ازقبیل فوت، حجریا زوال سمت نسبت به یک دعوا، خودبخود موجب توقیف دادرسی نسبت به دعوای دیگر نیزباشد چراکه توقف رسیدگی نسبت به یک دعوا وادامه رسیدگی نسبت به دعوای دیگر باضرورت رسیدگی توأمان به دعاوی اصلی وطاری وبامبانی واهداف آن سازگار نخواهدبود.نظری درتأیید گفته فوق چنین بیان می نماید:«تمام دلایلی که ممکن است موجب توقیف دادرسی دردعوای اصلی شوند، مانند فوت وحجر یکی ازاصحاب دعوا، ممکن است باعث توقیف دعوای جلب ثالث بشوند.»[68]رویه قضایی هم تاحد زیادی این مساله را پذیرفته است. امایکی ازاساتید[69] رویه رادر این موردقابل انتقادمی داند. زیرا توقیف دعوای اصلی، همواره، موجب توقیف دعوای طاری نیست بلکه زمانی توقیف صورت می گیرد، که رسیدگی به دعوای طاری منوط به رسیدگی به دعوای اصلی باشد.
بند دوم: زوال دعوا یا دادرسی
منظور از زوال دعوا یا دادرسی، خاتمه دادرسی به دلیل استرداد دادخواست، استرداد دعوا یا صرف نظرکردن از دعوا می باشد. زوال دعوا یادادرسی اصلی، اثری بردعوای جلب ثالث ندارد. درست است که جلب ثالث دعوایی طاری است که به تبع دعوای اصلی شکل می گیرداماخودنیزدعوایی کامل است که می تواندبه طورمستقل اقامه شود.به همین جهت درصورتیکه خواهان دعوای اصلی دادخواست رامسترد نماید، هیچ تاثیری بردعوای جلب ثالث نداردودادگاه به دعوای جلب ثالث مستقلاً رسیدگی می نماید. ازطرف دیگر «عدم رسیدگی به هردعوایی که اقامه شده است، مستلزم وجود نص قانونی است که دراین مورد به نظرنمی رسد.»[70]
البته باید بین دعوای جلب ثالث اصلی و تقویتی تفکیک قائل شد. اگر دعوای جلب ثالث اصلی صورت بگیرد با زوال دعوا یادادرسی، دعوای جلب زائل نمی شود ودادگاه به آن رسیدگی می نماید. اما اگر جلب ثالث تقویتی ضمن دعوای اصلی صورت گرفته باشد، به دلیل اینکه مجلوب نقش حمایتی دارد، در صورت زوال دعوای اصلی، دعوای جلب ثالث هم زائل می شود.
«پذیرفتن این دیدگاه که منتفی شدن دعوای اصلی تاثیری بردعوای جلب ندارد،موجب جلوگیری از سوء استفاده اصحاب دعوا ازحق می شود. اگربپذیریم دعوای جلب ثالث ازجهت امکان رسیدگی تابع دعوای اصلی است، همواره این احتمال وجود داردکه خواهان دعوای اصلی که به هردلیل خود رادر معرض محکومیت می بیند، مادام که ختم مذاکرات طرفین اعلام نشده است، ضمن استرداد آزادانه دادخواست یادعوای خودمانع رسیدگی به دعوای طاری شده و نتیجتاً علیرغم اینکه استرداد دادخواست یا دعوای جلب حق خواهان آن است، در حق او تصرف وبدون دخالت وی دعوایش رااز بین ببرد.»[71]
به طریق اولی،استرداد دادخواست جلب شخص ثالث واسترداد دعوای مربوط به آن، اعم از اینکه دعوای مزبور به صورت تبعی طرح شده باشد یااصلی، تاثیری درجریان رسیدگی به دعوای اصلی نخواهد داشت ورسیدگی به دعوای اصلی مستقلاً ادامه می یابد.
گفتار چهارم : حقوق وتکالیف مجلوب ثالث :
شخصی که به دعوا جلب می شود دارای حقوق وتکالیفی است.طبق ماده139ق.آ.دم شخصی که به دادرسی جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات خوانده رادرمورد وی جاری است. حقوق و تکالیف مجلوب درهریک ازجلب ثالث اصلی وتقویتی جداگانه بررسی می شود.
بند اول : مجلوب ثالث اصلی :
مجلوب ثالث طبق ماده139ق.آ.د.م خوانده محسوب واحکام خوانده بروی بار می شود. لذا تمام حقوق وتکالیفی که برخوانده جاری است، بر مجلوب ثالث اصلی حاکم است زیرا مجلوب ثالث اصلی جهت محکومیت به دادرسی دعوت می شود، به همین جهت مجلوب ثالث اصلی می توانددرصورت لزوم به بندهای مختلف ماده84ق.آ.د.م استناد نموده ودرمقابل جالب ایراد لازم را مطرح نماید. مثلاً می تواند ایرادنماید که مورد دعوای جلب ثالث مشروع نمی باشد. همچنین مجلوب ثالث اصلی میتوانددرمقابل جالب ازخوددفاع ماهوی نماید.مجلوب ثالث چون خوانده محسوب می شود می تواندنسبت به جالب دعوای متقابل اقامه نماید. مجلوب ثالث اصلی به دلیل اینکه اصحاب دعوامحسوب می شود، دارای حقوقی است که اصحاب دعوا دارا هستند.برای مثال مجلوب ثالث اصلی می تواند برای به تاخیر انداختن جلسه دادرسی باجالب تراضی نماید.
طبق آنچه گذشت مجلوب ثالث، خوانده محسوب می شود. سوالی که پیش می آید این است که آیا مجلوب فقط نسبت به جالب خوانده محسوب می شود یا اینکه درمقابل طرف دیگردعوای اصلی هم خوانده به حساب می آید؟به عبارت دیگرزمانی که ثالث به دعواجلب می شود،آیاطرف دیگر دعوای اصلی می تواندبه دفاعیات مجلوب ایراد نماید؟«این بحث دارای ثمره علمی نیز هست. زیرا اگر مجلوب ثالث رامدعی علیه دعوای اصلی بدانیم درصورت غیبت مدعی باید بتواند تقاضای ابطال عرض حال او رانماید واگرفقط مدعی علیه دعوای ثالث باشد این حق برای اومتصورنیست. ونیزدرصورت اول اگر مدعی محکوم شد،حق مطالبه خسارت را ازاوداردودرصورت ثانی این حق برای اوشناخته نمی شود.»[72] فرض کنیددردعوایی خواهان اصلی اقدام به جلب ثالث می نماید. ثالث درمقابل خواهان، خوانده محسوب می شود. ثالث جهت اثبات ادعای خودبه شاهد استناد می نماید.آیا می توان گفت ثالث در مقابل خوانده دعوای اصلی هم خوانده محسوب می شود ودر نتیجه خوانده دعوای اصلی می تواند شاهد مجلوب را جرح نماید؟ ماده139 ق.آ.د.م به طور کلی بیان نموده شخص ثالث که جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات راجع به خوانده درباره ی او جاری است وتعیین ننموده است در مقابل چه کسی خوانده محسوب می شود.اما زمانی شخصی خوانده محسوب می شود که به دعوا فراخوانده شود وعلیه وی ادعایی صورت گرفته باشد.دردعوای جلب ثالث این خواهان جلب است که ادعایی را علیه مجلوب مطرح می کند س مجلوب فقط می تواند در مقابل وی خوانده محسوب شود ودر نتیجه طرف دیگردعوای اصلی نمی تواندشاهد مجلوب راجرح کند.اما آیاطرف دیگر دعوای اصلی از باب اطاله دادرسی نمی تواند ایرادی به مجلوب بگیرد؟ مثلاً اگر مجلوب ثالث به نوبه خود اقدام به جلب ثالث نمایدو قصد تاخیر یا اطاله ی دادرسی را داشته باشد طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب وی ایراد نماید؟ شاید با توجه به دلیل ذکر شده بتوان گفت طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب ثالث مجلوب ایراد نماید.
بند دوم : مجلوب ثالث تقویتی
درست است که ماده139ق.آ.د.م مجلوب ثالث راخوانده دانسته است امامجلوب ثالث تقویتی نمی تواند خوانده به معنای واقعی باشد زیرا مجلوب ثالث تقویتی جهت تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است وخواسته ای متعارض باخواسته خواهان جلب ندارد، به همین دلیل نمی توان وی راخوانده دانست. برهمین اساس وی دارای حقوق وتکالیف خوانده نمی باشد وازمواردی چون ایرادات ماده84ق.آ.د.م نمی تواند استفاده نماید. همچنین جالب نمی تواند نسبت به وی تقاضای صدور تامین خواسته نماید ویا مجلوب ثالث تقویتی نمی تواند درمقابل جالب دعوای متقابل اقامه نماید.
مبحث دوم : صدور رأی واعتراض نسبت به آن :
طبق آنچه گذشت به دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی رسیدگی شد. حال دراین مبحث راجع به نحوه صدور رأی نسبت به دعوای اصلی وجلب ثالث وهمچنین اعتراض نسبت به هردودعوا صحبت می شود.
گفتار اول : صدور رأی نسبت به دعوای جلب ثالث
رسیدگی به دعوای جلب ثالث همانند دعاوی دیگر ممکن است به صدورحکم یاقرار بینجامد. مثلاً ممکن است دادگاه به دعوای جلب ثالث رسیدگی نماید وبه صدورحکم مبنی برمحکومیت مجلوب ثالث یابیحقی جالب منتهی شود. یااینکه دعوای جلب ثالث به دلیل ذینفع نبودن جالب ردشود. در موارد زیر هردوحالت صدورحکم یاقرار بررسی می شود.
بند اول : صدورحکم
وقتی دادگاه به دعوای اصلی وجلب ثالث تواماً رسیدگی نماید، بایددررای واحد نسبت به هردو دعوا تصمیم بگیرد.زمانی که جالب اقدام به جلب ثالث می نماید،فرقی نمی کندکه برای رفع مسولیت از خود باشد، یا برای محکوم نمودن مجلوب وطرف دیگر دعوای اصلی، درهردوحالت مجلوب فقط درمقابل جالب خوانده محسوب می شود ونتیجه دودعوابه طورمجزا درقالب یک حکم تعیین می شود. به عبارت دیگر درصورت محکومیت مجلوب،وی فقط درمقابل جالب محکوم می شود.«درنتیجه ممکن است دو محکوم علیه ودومحکوم له داشته باشیم.»[73]وهمچنین «نکته ای که نباید موردغفلت قرارگیرد، آنست که دادگاه نمی توانددرهیچ شرایطی مجلوب ثالثی راکه خوانده به دعوا جلب کرده است، به جای خوانده اصلی، درمقابل خواهان محکوم نماید. زیراهر دعوا ناشی ازیک رابطه حقوقی است واشخاص به اعتباراین روابط، ملزم به انجام تعهدات خودمی باشند ودرمواردی هم که درانجام تعهدات خود امتناع ورزند، دادگاه درحدوداین روابط حقوقی، می تواندآنان را ملزم به انجام آن کند.»[74]اگر تمام دعوایی که خواهان اقامه نموده است، متوجه خوانده باشدو هیچ مسئولیتی متوجه مجلوب ثالث نباشد، خوانده محکوم علیه است ونسبت به مجلوب ثالث حکم بربی حقی جالب صادرمی شود و خسارات دادرسی توسط خوانده دعوای اصلی باید پرداخت شود. درصورتیکه تمام دعوای خواهان متوجه مجلوب باشد و مسئولیتی متوجه خوانده نباشد، مجلوب در مقابل جالب محکوم وحکم بربیحقی خواهان در مقابل خوانده اصلی صادرمی شود.دراین حالت خسارت دادرسی دعوای جلب ثالث متناسب بامیزان محکومیتش تحمیل خواهد شد. اگر خوانده ومجلوب ثالث مسئول باشند هردو در مقابل خواهان محکوم می شوند. قاعدتاً دراین فرض، مجلوب خسارات دادرسی دعوای جلب وخوانده خسارات دعوای اصلی را متحمل می شود. ودرصورتیکه حقی علیه خوانده یا مجلوب به اثبات نرسد، حقی برای خواهان به اثبات نمی رسد. همچنین ممکن است دردعوایی که خوانده اقدام به جلب نموده، خوانده درمقابل خواهان و مجلوب درمقابل خوانده دعوای اصلی محکوم شود. البته محکومیت مجلوب درصورتی امکان پذیر است که جلب ثالث اصلی صورت گرفته باشد. اینکه تکلیف دادگاه نسبت به صدور حکم راجع به مجلوب ثالث تقویتی چیست رویه متفاوت است. عده ای حکم به بی حقی وی می دهند،این حکم صحیح نیست چون هیچ چیزی علیه مجلوب ثالث تقویتی وجود ندارد و صرفاً از اطلاعات وی درروند رسیدگی به پرونده استفاده شده است وحال که پرونده با استفاده ازاطلاعات مجلوب منتج به حکم شده است، دادگاه دیگر لزومی به اظهار نظر در مورد مجلوب ثالث تقویتی نمی بیند. طبق نظر دیگر،به هر حال مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب می شود و باید علیه وی درصورت مقصربودن حکم صادر شود. اما بهتراست که حکمی درباره مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود چراکه مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب نمی شود وصرفاً برای تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است ومی توان گفت دردعوا نه حاکم می شود ونه محکوم. درمورد خسارات دادرسی هم اگرجالب محکوم شودقاعدتاًخسارت راجالب بایدبپردازد. درهمین راستا یکی ازنویسندگان چنین اشعار می دارد:«اگر دعوای جلب ثالث به منظورکمک وتقویت باشد،مجلوب ثالث باکسی که اوراجلب کرده درمقابل طرف اصلی دعوا،درحکم واحد می باشد ومحکوم له فقط یک خسارت می توانداز آنهامطالبه نماید.»[75]باتوجه به مطالبی که بیان شد بهتر است دردعوای مذکور هیچ حکمی نسبت به مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود.چون مجلوب ثالث تقویتی را می توان به عنوان یک مطلع دانست. همانطور که در دعوایی از اطلاعات مطلع یا شاهد استفاده می شود وحکمی صادر می شود بدون اینکه جزئی از حکم علیه یا له مطلع یا شاهد صادر شود.نقش مجلوب ثالث تقویتی هم در حد یک مطلع یا شاهد می باشد و لزومی به صدور حکم علیه وی نمی باشد.
نکته مهم وقابل توجه این است که :« چنانچه درمقطع واخواهی توسط دادگاه اظهارنظری نسبت به جلب ثالث نشده باشد، ولی نسبت به دعوای اصلی حکم صادرودرخواست تجدیدنظر صورت گرفته باشد، دادگاه تجدیدنظر درصورت احراز موثربودن نتیجه رسیدگی به دعوای طاری درنتیجه دعوای اصلی، باید باارسال پرونده جلب ثالث به دادگاه بدوی، تاحصول نتیجه به انتظار بنشیند.»[76]
جالب باتقدیم دادخواست جلب وبارعایت شرایط لازم مجلوب را جهت محکومیت یا حمایت از خود به دعوا فرا می خواند. مجلوب هیچ الزامی به حضور ندارد وقانونگذار هیچ ضمانت اجرایی جهت عدم حضور وی تعیین ننموده است. زمانی که مجلوب به دعوا فراخوانده می شود درصورت عدم حضور وی در دادرسی، تکلیف دادگاه در مورد صدور رای نسبت به وی چیست؟ دعوای جلب ثالث بااینکه دعوای طاری است اماخودنیزدعوایی تمام عیاراست که به جزقوانین مربوط به مبحث جلب، بقیه ی مقرراتش ازقواعد عام پیروی میکند. درنتیجه برای دانستن تکلیف دادگاه دراین مورد باید به قواعد عام رجوع کرد. در این حالت اگر مجلوب که خوانده دعوا محسوب می شود در هیچ یک ازجلسات در دادگاه اصالتاً یاتوسط وکیل حضور نیابد، دادگاه در صورتی که دلایل لازم جهت محکومیت وی موجود باشد، رای بر محکومیت وی به صورت غیابی صادر می نماید. اما اگر جالب نتوانست دلایل کافی ارائه نماید، حکم بربی حقی جالب صادر می شود. البته درمورد مجلوب ثالث تقویتی به خاطر نقش حمایتی که ازجالب دردعوا ایفا می کند، به نظر می رسد نتوان بطورمستقل حکمی له یا علیه وی صادر نمود.
در مرحله ی تجدیدنظر هم به همین شیوه عمل می شود. اگر دراین مرحله هریک از طرفین دعوای اصلی اقدام به جلب ثالث نمایند، اما مجلوب حضور پیدا نکند، دادگاه با توجه به دلائل و امارت موجود می تواندنسبت به وی حکم غیابی صادرنماید.یکی ازاساتیددراین زمینه بیان می دارد:«به نظرمی رسد مطابق اصول کلی، به دادخواست جلب ثالث هم می شودبه صورت غیابی رسیدگی نموده ودرمورد آن حکم غیابی صادر نمود.»[77]وطبق نظری دیگر:« هرگاه شخص ثالث درموعد مقرر پاسخ نداد یادرروز جلسه حاضرنشد، طرفی که خواستار جلب اوشده، می تواند درحین جریان دادرسی اصلی یاپس از ختم آن، به استناد همان دادخواست که داده است، رسیدگی به دعوارا مستقلاً(غیاباً) بخواهد.»[78]
قانونگذاردر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318اینگونه مقرر نموده که اگر مجلوب ثالث در دعوی حاضر نشد،جالب می تواند علیه وی دعوای مستقلی مطرح نماید واین عدم حضور به پیکره ی دعوای اصلی خدشه ای وارد نمی سازد.پس از این جهت دیگر تعیین ضمانت اجرا جهت عدم حضور مجلوب در دادرسی لازم نیست. متن ماده 282 ق.آ.د.م 1318 این چنین بیان نموده بود:«هرگاه شخص ثالث در موعد مقرر پاسخ نداد یا در روز جلسه حاضرانشد،طرفی که خواستار جلب شده،می تواند در جریان دادرسی اصلی یاپس ازختم آن باهمان دادخواست که داده است رسیدگی به دعوا را مستقلاً بخواهد.»
زمانی که دادخواست جلب ثالث به دادگاه تقدیم می شود، درصورتیکه زمان کافی برای ارسال دادخواست وضمائم آن وجود نداشته باشد،دادگاه وقت جلسه دادرسی راتغییرمی دهد(م138ق.آ.د.م) ودستور تعیین وقت رسیدگی برای هردوپرونده وارسال دادخواست وضمائم آن برای طرف دیگردعوای ومجلوب ثالث را صادرمی نماید. جهت رسیدگی به دادخواست جلب ثالث به همراه دعوای اصلی، باید کلیه شرایط وتشریفات دادخواست رعایت شده باشد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 19

2-2-2-1-1: اطلاع وکیل
آنکه موکل باید شخص وکیل را از عزلش مطلع کند. این امر، تعهد مستقیم واصلی موکل است. زیرا غلبه بر این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، از وکالت می‌پرهیزد که در این صورت، معامله‌ی فضولی قاعدتاً شکل نخواهد گرفت. اگر هم باوجود آگاهی از عزل خود، اقدامی به‌عنوان وکیل بنماید، خود، سبب اصلی ورود ضرر به ثالث در معامله‌ی فضولی شده است و خود، باید جوابگو باشد. ماده 263 قانون مدنی این مسئله را بیان می‌کند.
2-2-2-1-2: اطلاع ثالث
بدان معنا که موکل باید اشخاص ثالث را از عزل وکیل مطلع کند. این تعهد، به نظر شاق و غیرممکن می‌رسد مگر آنکه طریقه‌ی به خصوصی نظیر ماده‌ی 399 قانون تجارت[110] توسط مقنن پیش‌بینی شود. اما این تکلیف را هم می‌توان تعهد غیرمستقیم و بدلی موکل دانست. درواقع اگر موکل سایرین را از عزل وکیل خود مطلع کند و بااین‌حال، آن افراد مطلع، اقدام به معامله با وکیل نمایند، خود سبب ورود ضرر به خویش شده‌اند و بنا بر قاعده‌ی اقدام، حق رجوع به موکل یا وکیل را ندارند مگر در مورد عوض پرداخت‌شده (ماده 263 قانون مدنی[111]). البته این تعهد ثانوی موکل در قانون مدنی نیامده است اما در قوانین دیگر پیش‌بینی‌شده است. ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی موکل را موظف دانسته که عزل را به وکیل و دادگاه اطلاع بدهد اما با توجه به ماده 38 همان قانون اگر دادگاه از عزل اطلاع یابد دیگر وکیل را در امور راجع به دادرسی، وکیل نخواهد شناخت.
2-2-2-1-3: اطلاع به دادگاه
با توجه به ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی اگر موكل وكیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه اطلاع دهد.
2-2-2-2: مبنای تعهد به اطلاع‌رسانی
همان‌طور که گفته شد؛ باآنکه اصل بر این است که عقود به‌صرف اعلام اراده مبنی بر فسخ، منحل می‌شوند، قانون مدنی این قاعده را در عقد وکالت نپذیرفته است.
به نظر می‌رسد دلیل وجود این تفاوت حکمی را باید در وضع ویژه‌ی عقد وکالت جستجو کرد. در وکالت برخلاف سایر عقود که تنها رابطه‌ی حقوقی میان دو طرف عقد ایجادشده و ایجاد یا زوال این رابطه علی‌القاعده تأثیری بر حقوق سایرین ندارد، وضع خاصی حکم فرماست. موکل، فردی را نایب اعمال خود می‌گرداند و به او اختیار انجام اعمال حقوقی را به‌حساب خود می‌دهد. اگر او آزاد باشد که هرگاه بخواهد، این رابطه را صرفاً با اعلام اراده منحل کند، نتیجه این خواهد شد که وکیلی ممکن است بعد از اعلام اراده‌ی موکل و پیش از اطلاع از عزل خود، اقدام به معاملاتی کند. درحالی‌که این معاملات با توجه به عدم وجود عقد وکالت بعد از اعلام اراده‌ی موکل، فضولی محسوب می‌شود و این ضرری است که هم متوجه وکیل ناآگاه می‌شود و هم افراد طرف معامله را در برمی‌گیرد. بنابراین با توجه به اینکه پیشگیری، بهتر از درمان است قانون‌گذار برای جلوگیری از وقوع ضرری به نام معامله‌ی فضولی، در وکالت، عزل را به ایقاعی تشریفاتی بدل کرده است و اطلاع دادن به موکل را نیز لازم دیده است و درواقع، این امر را جزو تکالیف موکل گردانیده است. نظیر این تکلیف به‌جز در ماده 680 قانون مدنی در ماده‌ی 37 قانون آیین دادرسی مدنی، نیز ملاحظه می‌گردد. این ماده مقرر می‌دارد: «اگر موکل وکیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد.». همچنین ماده 399 قانون تجارت به این موضوع اشاره دارد.
علت این تکلیف آن است که، وقتی فردی دیگری را به‌عنوان وکیل خود تعیین می‌کند، عرف جامعه ادامه‌ی این رابطه‌ی حقوقی میان وکیل و موکل را همواره استصحاب می‌کند مگر آنکه به‌طور یقینی برای جامعه، علم حاصل شود که موکل، وکیل خود را عزل نموده است. درواقع مسبب اعتماد عرف جامعه به وجود و ادامه‌ی وجود رابطه‌ی وکالت، موکل است و برای همین، موکل تکلیف دارد به‌گونه‌ای قاطع به این اعتماد پایان بخشد. این مبنا در مواردی نظیر مواد 105، 396 و 397 قانون تجارت به نحوی دیگر در مورد اعتماد شخص ثالث به‌ظاهر عرفی امور پذیرفته‌شده است.
2-2-2-3: دلایل اطلاع وکیل از عزل
قانون مدنی در ماده 679 در خصوص اینکه عزل وکیل به چه نحو باید انجام گیرد سکوت نموده اما به دلایل ذیل می‌توان نتیجه گرفت مراتب عزل وکیل باید به اطلاع او برسد.
1 ـ ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی در باب وکالت در دعاوی بیان می‌دارد: «‌اگر موکل وکیل را عزل نماید مراتب را باید به (دادگاه و وکیل معزول) اطلاع دهد. عزل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود. اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورت‌جلسه قید و به امضای موکل برسد.» همان‌طور که ملاحظه می‌گردد مراتب عزل وکیل باید هم به دادگاه و هم به وکیل معزول اطلاع داده شود. بنابراین با وحدت ملاک از این ماده می‌توان گفت که؛ مراتب عزل وکیل در وکالت‌نامه‌های رسمی باید به دفترخانه‌ی تنظیم‌کننده‌ی سند و شخص وکیل ابلاغ شود و بدین ترتیب از ادعای بعدی موکل مبنی بر عزل وکیل خود، به هر شکل اعم از شفاهی یا کتبی (سند عادی) یا تلفنی و… جلوگیری می‌گردد و این امر باعث حفظ حقوق اشخاص ثالث و حتی شخص وکیل خواهد شد.
2 ـ سند تنظیمی وکالت رسمی مشمول ماده 1287 قانون مدنی است و از اعتبار حقوقی برخوردار است و تا زمانی که موکل، مراتب عزل وکیل را به دفترخانه‌ی تنظیم‌کننده‌ی سند اطلاع ندهد وکالت‌نامه‌ی رسمی به قوت خود باقی بوده و دارای اعتبار است.
با تعیین وکیل و قبول او و با تحقق وکالت همه اقدامات و اعمالی که وکیل در موضوع وکالت و در حدود اختیارات تعیین‌شده انجام می‌دهد، به‌منزله اقدامات و اعمال موکل است و بنابراین تمام آثار آن، علیه او و علیه دیگران قابل استناد است (ماده 674 قانون مدنی) و مطابق مواد 70، 71 و 73 مأمورین دولتی نمی‌توانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت‌شده استنکاف نمایند. بدیهی است در صورت اقدام شخص وکیل در اموری که به وی وکالت داده‌شده است دارای آثار حقوقی است و چنانچه موکل به استناد سند عادی یا هر طریق ممکن عزل وکیل را ادعا نماید، منوط به اثبات خواهد بود که این امر موجب صرف وقت فراوان و گذر از مسیر پرپیچ‌وخم محاکم خواهد بود.
3 ـ ماده 679 قانون مدنی در مقام عزل وکیل آورده «‌موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند…» لیکن از طریقه عزل و این‌که به چه طریقی موکل می‌تواند این عمل را انجام دهد صحبتی به میان نیاورده است و قانون مدنی این موضوع را به سکوت برگزار کرده است. به‌هرحال می‌توان از ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی به لحاظ اینکه قانونی برای قضیه مطروحه وجود ندارد این‌گونه تفسیر نمود که در مورد خبر اعلام عزل وکیل در وکالت‌نامه‌های رسمی باید به دفترخانه وکیل ابلاغ گردد و این امر از عادات و موازین حسن نیت استنباط می‌شود.
4 ـ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی در اموری که نماینده قبل از اطلاع از نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده، معتبر است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی و با استفاده از وحدت ملاک) درجایی که وکیل پیش از رسیدن خبر عزل به او، اعمالی را به نام موکل انجام دهد، قانون‌گذار خبر عزل را در انحلال وکالت از بین می‌برد و درنتیجه وکیل معزول را نماینده محسوب می‌کند. این حکم در جلوگیری از ضرر کسانی هم که از طریق وکالت، طرف قرارداد واقع می‌شوند وجود دارد. یعنی هرگاه وکالت‌نامه‌ای که وکیل ارائه می‌کند حاوی اختیارات کامل در انجام مورد وکالت باشد و در سند پنهانی موکل، اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد و سپس معامله بر مبنای وکالت‌نامه شکل بگیرد، برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به‌طرف قرارداد می‌شود و مقید ساختن و پایبند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. بر مبنای نظریه سوءاستفاده از حق و اصل 40 قانون اساسی[112] نیز می‌توان به چنین نتیجه‌ای رسید. بر‌عکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر شوند، هیچ‌گونه ادعایی علیه اصیل نمی‌توانند داشته باشند. نتیجتاً اینکه، زمانی که وکالت‌نامه رسمی در دفترخانه تنظیم می‌گردد موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.
2-2-2-4: اعمال حقوقی وکیل بعد از عزل
2-2-2-4-1: آثار اعمال حقوقی وکیل بعد از عزل
اعمال وکیل بعد از عزل توسط موکل در دو فرض قابل‌بررسی است. اینکه وکیل معزول به هنگام انجام مورد موکل، به عزل خود آگاه بوده و دیگر اینکه بدون اطلاع از عزل خود و با حسن نیت اقدام به انجام مورد وکالت می‌نماید.
آثار اعمال صورت پذیرفته توسط وی در هر موردبررسی خواهد شد. اینکه آیا اعمال وکیل در هر مورد، چه در صورت آگاه بودن، چه در صورت آگاه نبودن وی از عزل، نافذ است، یا خیر؟
2-2-2-4-1-1: وکیل از عزل آگاه نبوده
اقدامات وکیل در حدود وکالت تا زمانی که عزل وکیل به اطلاع او نرسیده است همچنین ابلاغ‌هایی که از طرف دادگاه به وکیل می‌شود مؤثر در حق موکل خواهد بود. البته ناگفته نماند در اینجا اعمالی که وکیل طبق ماده 674 قانون مدنی در حدود وکالت انجام داده است منظور است. بنابراین اقدامات وکیل در حدود وکالت، تا زمانی که عزل وکیل به اطلاع او نرسیده است نافذ می‌باشد.
همچنین در ماده 38 قانون آیین دادرسی مدنی به این مورداشاره کرده است. ماده ۳۸ بیان می‌دارد تا زمانی كه عزل وكیل به اطلاع او نرسیده است اقدامات وی در حدود وكالت، همچنین ابلاغ‌هایی كه از طرف دادگاه به وكیل می‌شود مؤثر در حق موكل خواهد بود، ولی پس از اطلاع دادگاه از عزل وكیل، دیگر او را در امور راجع به دادرسی، وكیل نخواهد شناخت.
در بحث آگاهی وکیل از مواردی که موردتوجه قرار می‌گیرد در مورد عزل به‌وسیله ارسال پستی یا تلگراف و امثال آن است. در ارسال نامه پستیِ عزل به اقامتگاه وکیل، رسیدن نامه یا تلگرام اماره بر آگاهی او از عزل می‌باشد و مؤثر در اعمال و بار اثبات بعدی اوست. این فرض درجایی اهمیت می‌یابد که موکل مدعی عزل به جهت ارسال پستی است و وکیل ادعای عدم آگاهی را مطرح می‌کند، و مسئله جبران خسارات ناشی از اقدام وکیل مطرح‌شده است، چراکه با مفروض دانستن آگاهی وکیل به اتکای رسیدن نامه، وی مسئول جبران خواهد بود و موکل مسئولیتی در قبال اعمال کسی که پیوند وی با او تنها ناشی از قرارداد وکالت منحله بوده، ندارد.
2-2-2-4-1-2: وکیل از عزل خود آگاه بوده
مسلم است وکیلی که از عزل خود آگاه بوده و بااین‌وجود اقداماتی به نام و حساب موکلش انجام می‌دهد، اعمالش غیر نافذ است. چراکه وکالت به‌محض عزل وکیل توسط موکلش منحل می‌شود. طبیعی است.
خسارات ناشی از اعمال وی (وکیل) به علت آگاهی از عزل خود، با توجه به نداشتن سمت از طرف موکل، به عهده خودش است. البته باید توجه داشت که باب تنفیذ و امضای اعمال وکیل بر موکل بازخواهد بود و هر وقت وی (موکل) آن را تنفیذ کند، به‌حساب او (موکل) خواهد بود. پس وکیل پس از اطلاع از عزل وکیل دیگر، او را در امور راجع به دادرسی، وکیل نخواهد شناخت.
2-2-2-4-2: حدود اعتبار اعمال وکیل پس از عزل
موقعیت عقد وکالت در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی، تمام اقدامات وکیل در حدود وکالت نسبت به موکل نافذ است. به نظر می‌رسد که ماده، تنها به نافذ بودن اقدامات وکیل اشاره دارد، نه بقای حقوقی خود عقد وکالت. درواقع خود عقد وکالت، با صرف اعلام ارادۀ موکل از بین می‌رود و این فقط نفوذ اقدامات وکیل است، که منوط به آگاهی وی می‌باشد. بنابراین اجرت وکیل بعد از اعلام عزل بر مبنای اجرت‌المثل باید باشد، نه اجرت المسمی. زیرا، اولاً ظاهر مواد [113]678 و 680 این نکته را به ذهن متبادر می‌کند، که اگر مقنن برای انحلال وکالت، علاوه بر عزل، اطلاع وکیل را نیز لازم می‌دانست، دربند نخست مادۀ 678 تنها «عزل» را ذکر نمی‌کرد و علاوه بر آن، به‌شرط اطلاع وکیل نیز اشاره می‌کرد؛ درحالی‌که چنین امری رخ نداده است. پس ظاهر ماده این را می‌رساند، که خود وکالت به‌صرف عزل، مرتفع می‌شود ولی «اقدامات وکیل» نافذ است. ثانیاً غرض از وضع این ماده جلوگیری از وقوع یک معاملۀ فضولی به‌عنوان ضرر بوده است. پس همین‌که اقدام وکیل را نافذ بدانیم، کافی است و نیازی به ابقا خود وکالت نیست. ثالثاً هرچه اثر یک ایقاعات تشریفات ‌کم‌رنگ‌تر شود، با اصول تفسیر سازگارتر است. اما در تأیید نظر مخالف نیز می‌توان گفت، که اولاً: می‌توان مثال نقضی برای استنباط ناشی از ظاهر مواد 678-680، در مواد 190-191 یافت. زیرا قانون‌گذار در بند یک مادۀ 190، صرف قصد و رضا را ذکر می‌کند. درحالی‌که مادۀ بعدی به مقرون بودن آن‌ها به چیزی که دلالت بر قصد کند، نیز اشاره می‌کند. پس همان‌طور که نمی‌توان به اطلاق بند نخست مادۀ 190 اعتماد کرد، نمی‌توان به اطلاق بند نخست مادۀ 678 نیز اعتماد کرد. ثانیاً مقنن در مادۀ 180، یکی از آثار وکالت را پذیرفته است. اما می‌توان از این معلول، نافذ بودن اقدامات موکل، پی به علت که همانا عقد وکالت است، برد. درواقع چگونه ممکن است، معلولی بدون وجود علت تحقق یابد.
در فقه نیز معمولاً همین نظر رایج است. اما به‌هرحال قول موافق با اصول تفسیر و به‌ویژه اصل عملی عقلائی عمل کردن مقنن، قول اول است. زیرا شیوۀ انشای مواد 678،680 با مواد 190، 191 متفاوت است و اگر مقنن سایر آثار وکالت را پابرجا می‌دانست، به آن‌ها تصریح می‌کرد و عدم تصریح، سکوت در مقام بیان است. ضمن این‌که علت بقای تنها یک اثر از آثار عقد وکالت، مصلحت مستتر در آن است. به‌طور خلاصه آن‌که وکالت بااراده صرف موکل پایان می‌یابد، زیرا مبنای لزوم خبر دادن به وکیل مصلحت وکیل نیست، بلکه مصلحت ثالث است. لذا نیازی به بقای خود عقد وکالت نیست، وکالت پایان می‌یابد، لذا وکیل مستحق اجرت‌المثل خواهد بود، نه مستحق اجرت‌المسمی. پس باید گفت وکالت پایان‌یافته اما اعمال حقوقی انجام‌شده توسط وکیل بعد عزل و قبل خبر یافتن از عزل نافذ است.
2-2-2-5: اعمال دادگاه پس از اطلاع از عزل
طبق ماده 40 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت عزل وکیل چنانچه توضیحی لازم نباشد دادرسی به تأخیر نمی‌افتد و در صورت نیاز به توضیح، دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و با ذکر موارد توضیح به آگاهی موکل می‌رساند که شخصاً یا توسط وکیل جدید در موعد مقرر برای ادای توضیح حاضر شود.
البته عزل وکیل با توجه به ماده 43 آیین دادرسی مدنی[114]و با لحاظ ماده 40 در صورتی موجب تجدید جلسه می‌شود که جلسه برای اخذ توضیح مقررشده باشد. هرچند به نظر می‌رساند درجایی که خود موکل خواسته است یعنی عزل از موارد مشکلات وکیل نمی‌باشد، پس تجدید جلسه در این مورد منطقی به نظر نمی‌رسد.
همچنین دادگاه بر اساس ماده 38 آیین دادرسی مدنی[115] پس از اطلاع از عزل وکیل، دیگر او را در امور راجع با دادرسی، وکیل نخواهد شناخت. و من‌بعد تمامی ابلاغ‌های مربوط را به موکل خواهد فرستاد.
پیشنهاد‌ها و ابهامات در خصوص موارد ارادی انحلال
1-به‌منظور جلوگیری از سوءاستفاده‌های احتمالی پیشنهاد می‌گردد، محاکم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع‌کننده را بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت‌های قانونی مفاد مواد 959 و 960 و 975 قانون مدنی رعایت شده باشد به‌طورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده می‌شود که مال یاحقی به مشروط له منتقل‌شده باشد، در غیر این صورت اصولاً حق عزل موکل باقی می‌ماند چه در نمایندگی مأذون و نایب می‌تواند برخلاف اراده منوب‌عنه عمل نماید مگر اینکه برای نایب یا شخصی ثالثی حق ایجادشده باشد؛ وکالت‌های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است به‌طوری‌که آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند. به‌طورکلی باید به اراده ‌‌‌آزاد توافق‌های دو طرف قرارداد احترام ‌گذاشت و قرارداد آن‌ها با حفظ مفاد ‌قواعد آمره محترم شمرد باوجوداین چون احتمال صدور آرای مغایر می‌رود تفسیر قانونی این ماده ضروری به نظر می‌رسد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

علمی : انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 16

استعفای وکیل بسته به زمان آن آثار متعددی نسبت به خود وی، موکل و دادگاه خواهد داشت. در خصوص اثر استعفا بر دادگاه باید گفت، دادگاه ناآگاه از استعفا، وکیل را همچنان دارای سمت می‌داند. لیکن در صورت اطلاع از سویی، اصولاً به اقدامات و دفاعیات بعدی وی ترتیب اثر نخواهد داد و از سوی دیگر، ضمن تجدید برخی ابلاغ‌ها خطاب به موکل، بدون این‌که جلسه دادرسی را تجدید نماید، حداکثر به مدت یک ماه دادرسی را متوقف خواهد نمود. البته درصورتی‌که صدور حکم صرفاً با اخذ توضیح از موکل یا حتی بدون آن عملی باشد، دادرسی توقیف نیز نخواهد شد.
بدیهی است وکیل مستعفی حق اقدام جدید به‌عنوان وکالت ندارد. بااین‌همه، به‌طور استثنایی دادخواست شکایت تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی از وکیل مستعفی پذیرفته می‌شود. وکیل مزبور می‌تواند در این مورد دادخواست ناقص تقدیم نماید، درحالی‌که اصولاً تقدیم دادخواست ناقص توسط وکیل دادگستری تخلف انتظامی محسوب می‌شود.
ابتکار ماده ٤۵ قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به قانون سابق در این است که در فرض اثبات عدم اطلاع موکل از استعفای وکیل، شروع مهلت تجدیدنظرخواهی و فرجام‌خواهی از روی را تاریخ اطلاع موکل دانسته است. هرچند حکم مزبور که ملاک آن در سایر موارد نیز قابل‌استفاده است، درصدد حمایت از موکل در قبال سهل‌انگاری و تخلف وکیل بوده، لیکن دارای تبعات نامطلوب در نظام دادرسی است. توضیح این‌که از سویی، موجب تزلزل و تردید در تشخیص آرای قطعی و نهایی و درنتیجه تضییع حقوق طرف مقابل گردیده و از سوی دیگر، زمینه تبانی وکیل و موکل برای اطاله دادرسی را فراهم می‌آورد. به همین جهت تا زمان حاکمیت ماده ٤۵ قانون آیین دادرسی مدنی، پیشنهاد می‌شود دادگاه‌ها ضمن تجدید ابلاغ روی به موکل به‌عنوان تکلیف مقرر در ماده ٤۵، مراتب استعفای وکیل را نیز به وی اعلام نمایند. به‌علاوه شایسته است قانون‌گذار با اصلاح ماده مزبور، تاریخ ابلاغ به وکیل را معتبر بداند. بدیهی است در این صورت، چنانچه موکل از تقصیر وکیل زیان ببیند، وکیل مسئول جبران خسارت خواهد بود.
2-2: عزل وکیل
ما در این بخش عزل وکیل را در دو گفتار مورد بررسی قرار می دهیم. در گفتار اول عزل وکیل مدنی (غیر دادگستری) را مورد بررسی قرار می دهیم و در فصل دوم عزل وکیل دادگستری و آثاری که بر جای می‌گذارد را مورد بررسی قرار می‌دهیم.
2-2-1: عزل وکیل (مدنی) غیر دادگستری
به‌موجب ماده 679 قانون مدنی موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. پس، موکل نیازی به توجیه کار خود برای عزل وکیل ندارد و می‌تواند در هر مقطع از مقاطع دادرسی و در هر مرحله وکیل خود را عزل کند و در بر هم زدن وکالت آزاد است چون این مطابق مقتضای وکالت است چراکه وکالت عقدی است جایز.
بااینکه وکالت عقدی جایز است که با عزل موکل منحل می‌شود (م 678 و 679)، قانون‌گذار، به‌منظور جلوگیری از ضررهای نامشروعی که بطلان اعمال حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث به وجود می‌آورد، در ماده 680 مقرر می‌دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».
درباره مبنای این حکم استثنایی اختلاف است، ولی باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی‌رسد و حکم ثانوی است که درنتیجه‌ی اعمال (قاعده‌ی لا‌ضرر) در رابطه‌ی وکیل و موکل اجرا می‌شود. بر همین مبنا نیز، در صورتی می‌توان اعمال وکیل ظاهری را درباره‌ی موکل نافذ شناخت، که وکیل و طرف معامله‌ی او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند.
نفوذ اعمال وکیل نتیجه‌ی طبیعی و حکم اولی عزل نیست، بلکه پیش‌گیری از ورود ضرر به وکیل و طرف قرارداد، باعث شده است تا قانو‌ن‌گذار به‌عنوان حکم ثانوی در این مورد عزل را مؤثر نداند و آگاه شدن وکیل را شرط نفوذ آن قرار دهد.
منتها، باید یادآوری کرد که رعایت ماده 680 منوط بر این است که طرف قرارداد از عزل آگاه نباشد و با حسن نیت معامله کند وگرنه ضرر او و درنتیجه عدم نفوذ عزل منتفی و چنین معامله‌ای را نمی‌توان درباره موکل نافذ دانست.
موکل وکیل خود را می‌تواند به دو صورت صریح و ضمنی عزل نماید. عزل ضمنی یعنی موکل عملی را که مورد وکالت است خودانجام دهد یا عملی کند که با وکالت منافی باشد برای مثال وکیل دیگر بگیرد و معلوم شود که نخواسته هردو، عمل موردنظر را انجام دهند. و عزل صریح بدان معنا که موکل وکیل خو را بااطلاع به او و دادگاه عزل می‌کند البته باید توجه نمود که به‌صورت کلی موکل نیازی به توجیه کار خود برای عزل وکیل ندارد و هر وقت بخواهد می‌تواند او را عزل کند.
2-2-1-1: وکالت ظاهری
بااینکه وکالت عقدی جایز است که با عزل موکل منحل می‌شود (ماده 678 و 679 قانون مدنی)، قانون‌گذار، به‌منظور جلوگیری از ضررهای نامشروعی که بطلان اعمال حقوقی وکیل ناآگاه از عزل خود برای او و اشخاص ثالث به وجود می‌آورد، در ماده 680 مقرر می‌دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».
درباره‌ی مبنای این حکم استثنایی اختلاف است[92]، ولی باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی‌رسد و حکم ثانوی است که درنتیجه‌ی اعمال «قاعده‌ی لاضرر» در رابطه‌ی وکیل و موکل اجرا می‌شود. بر همین مبنا نیز، در صورتی می‌توان اعمال وکیل ظاهری را درباره‌ی موکل نافذ شناخت، که وکیل و طرف معامله‌ی او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند.
پس سؤالی که پیش می‌آید این است که چرا بعد از عزل وکیل و انحلال وکالت، اعمال چنین بیگانه‌ای درباره‌ی موکل نفوذ حقوقی پیدا می‌کند؟
در این مورد به بیان سه دیدگاه و نقد آن می‌پردازیم:
دیدگاه اول: چون وکیل مأمور به انجام کاری شده است، پیش از ابلاغ نهی به او نمی‌توان اثر امر را منتفی دانست. اثر نهی تنها پس از اعلام ایجاد می‌شود و به همین جهت باید پذیرفت که وکیل، پیش از رسیدن خبر عزل، همچنان به سمت خود باقی است.
نقد این دیدگاه: رابطه موکل و وکیل را نمی‌توان به رابطه آمر و مأمور مانند کرد و مبنای صلاحیت وکیل را اذن و خواسته‌ی موکل شمرد. وکالت عقد است و سلطه‌ی وکیل از ترکیب اراده‌ی طرفین به وجود می‌آید. از سوی دیگر، وکالت عقدی است جایز و اراده‌ی هر یک از آن دو، بدون اینکه نیازی به توافق با دیگری باشد، می‌تواند عقد را منحل کند. پس از انحلال عقد نیز اثر آن از بین می‌رود. بنابراین، نفوذ حقوقی اعمال وکیل معزول درباره‌ی موکل با قواعد عمومی سازگار به نظر نمی‌رسد. ظاهر مواد 678 و 679 نیز حکایت از این می‌کند که در اثر عزل موکل عقد از بین می‌رود، پس چه می‌ماند که وکیل را صالح برای اقدام کند؟ به‌اضافه، اگر عزل وکیل منوط به اطلاع او باشد، باید در صورتی هم که شخص ثالث (طرف معامله‌ی وکیل معزول) از عزل آگاه باشد و از وکیل پنهان کند، معامله‌ی وکیل درباره‌ی موکل نافذ انگاشته شود، درحالی‌که این نتیجه را هیچ فقیهی نمی‌پذیرد.
بنابراین، باید پذیرفت که حکم ماده‌ی 680 قانون مدنی قاعد‌ه‌ای استثنایی است و قانو‌ن‌گذار حکم وکیل سابق را بدون رضای موکل درباره‌ی او نافذ می‌داند. به‌بیان‌دیگر، ‌وکیل معزول را، حتی پیش از آگاه شدن از تصمیم موکل، دیگر نباید وکیل واقعی پنداشت. مسئولیت موکل در برابر اعمال حقوقی چنین وکیلی، که تنها به‌حکم ظاهر نماینده‌ی موکل است، ‌ریشه‌ی قراردادی ندارد.
دیدگاه دوم: اعطای نیابت به وکیل باید به‌گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود اختیار و پایان نیابت را احراز کنند. نادیده گرفتن این تکلیف، هرگاه باعث شود که دیگران به‌حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که موکل باید زیان‌های ناشی از آن را جبران کند. از سوی دیگر، عادلانه‌ترین راه جبران ضرر این است که موکل اهمال‌کار به نتیجه‌ی معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. پس نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره‌ی موکل نتیجه مسئولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است.
نقد دیدگاه دوم: اگر ثابت شود از عزل موکل و ایجاد ظاهر دروغین خسارتی به شخص ثالث نمی‌رسد یا راه عادلانه‌تری برای جبران آن وجود دارد یا طرف قرارداد مایل به اجرای مفاد قرارداد نیست، باید معامله‌ای که وکیل ظاهری برای موکل انجام داده است نافذ نباشد. درحالی‌که حکم ماده‌ی‌‌680 درباره‌ی نفوذ عمل وکیل مقید به هیچ شرطی نیست. وانگهی‌ چگونه می‌توان عزل وکیلی را که خیانت او آشکارشده است تقصیر نامید و به‌عنوان خسارت ناشی از آن، موکل را مسئول شناخت؟
دیدگاه سوم: از مفاد پاره‌ای از اخبار برمی‌آید و بسیاری از فقیهان به‌اجمال از آن یادکرده‌اند این است که چون نفوذ عزل موکل پیش از آگاه شدن وکیل باعث ضررهای نامتعارف وکیل و اشخاص ثالث می‌شود، قانون‌گذار این حکم ضروری (عزل وکیل) را مرتفع کرده است. به‌بیان‌دیگر، قاعده (حکم اولی) این است که
وکالت به عزل موکل از بین برود. ولی ایجاد ضرر نامشروع باعث می‌شود تا قانون‌گذار آن را تا آگاه شدن وکیل باقی بداند (حکم ثانوی).
بر مبنای دفع ضرر از اشخاص ثالث و وکیل، نفوذ عزل موکل به‌طورکلی از بین می‌رود و نمی‌توان آن را مشروط به تقصیر موکل و ایجاد ضرر کرد. به‌بیان‌دیگر،‌ وکیل ظاهری در حکم وکیل واقعی قرار می‌گیرد و این امر نتیجه‌ی مسئولیت مدنی موکل نیست. بر همین مبنا ‌اگر ثابت شود که طرف معامله از عزل وکیل آگاه بوده است، چون ضرر بر او تحمیل می‌شود، قاعده‌ی طبیعی نفوذ عزل موکل اجرا می‌شود و محلی برای استناد به‌قاعده‌ی (لاضرر) باقی نمی‌ماند.[93]
2-2-1-2: اثبات و نحوه اطلاع عزل
ماده 680 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».
بنابراین تا زمانی که وکیل از عزل موکل مطلع نشود به کار وکالتی خود ادامه می‌دهد و آثار این افعال متوجه موکل خواهد شد هرچند موکل وکیل را عزل کرده باشد چراکه آنچه مسلم است این است که اراده موکل مبنی بر فسخ باید صورت خارجی بیابد یعنی اراده درونی موکل برای انحلال عقد کافی نیست. حال تمام بحث بر سر این نکته است که این صورت بیرونی و خارجی چگونه باید باشد.
بنا به‌حکم خاص ماده ۶۸۰ قانون مدنی سمت وکیل وقتی زایل می‌شود که اراده‌ی موکل ابراز شود و علاوه بر آن به آگاهی وکیل هم برسد، پس ابلاغ عزل به وکیل بخشی از عمل حقوقی عزل است که باید توأمان انجام شوند تا بتواند در عالم اعتبار حقوق اثرگذار شود.
بحث ما ازآنجا اهمیت پیدا می‌کند که اطلاع وكیل از خبر عزل خود از مورد وكالت می‌تواند متضمن آثار حقوقی بر معاملات خود موكل و یا وكیل در مقاطع زمانی بعد از عزل و قبل از اطلاع و یا بعد از عزل و بعد از اطلاع به همراه داشته باشد، اهمیت ارسال خبر عزل نمود بیشتری پیدا می‌کند.
2-2-1-2-1: نحوه اطلاع
خبر عزل می‌تواند به هر نحو باشد و در قوانین هیچ‌گونه روش خاصی برای اعلام توصیه یا امر نشده است و البته برای سهولت در اثبات امر اعلام و عدم امكان انكار آن از سوی وكیل بهتر است امر ابلاغ عزل به‌نوعی باشد كه امكان انكار توسط موكل نباشد و در صورت انكار موكل بتواند آن را اثبات كند.
در خصوص اینكه موكل تكلیفی به اخبار وكیل از عزل دارد یا نه؟ باید گفت اطلاع وكیل از عزل به هر طریق ممكن بر مبنای عقلی لازمه اثربخشی عزل است و درواقع کامل‌کننده عزل می‌باشد و این تكمیل (یا اثبات آن) تكلیف موكل است كه روش‌های آن ممكن است متفاوت باشد.
اطلاع خبر عزل وكیل با توجه به پیشرفت تکنولوژی از طرق مختلف امکان‌پذیر است و ماده 680 قانون مدنی فقط اشاره به خبر عزل دارد بنابراین با توجه به رویكرد رویه قضائی كه ابلاغ اوراق قضائی را از طریق ایمیل و یا پیام كوتاه مخابراتی در دست بررسی و اجرا دارد به نظر می‌رسد نحوه اطلاع وكیل از خبر عزل جنبه طریقیت داشته باشد.
بنابراین این اطلاع وكیل از عزلش ممكن است به طرق رسمی صورت گیرد مانند دفترخانه اسناد رسمی، ابلاغ اظهارنامه. حسب مورد اداره ثبت‌اسناد یا دفاتر دادگاه‌ها است یا راه‌های دیگری توسط خود موکل. چراکه آقای دکتر کاتوزیان معتقد است اگر خبر عزل به‌وسیله پست به اقامتگاه وکیل فرستاده شود، رسیدن نامه یا تلگراف به اقامتگاه او اماره بر آگاهی است و ازاین‌پس وکیل باید ثابت کند که حادثه ناگهانی مانع از آگاه شدن او شده است[94].
اما در مورد دفاتر اسناد رسمی این نکته حائز اهمیت است که اصولاً مسئولیت اصلی اطلاع عزل وكیل به عهده موكل است و تنظیم سند رسمی نباید این شبهه را به وجود بیاورد چون سردفتر در تنظیم سند نقش اساسی دارد در این خصوص دارای تكلیف نیز هست و اصولاً هر تكلیفی برای هر شخصی نیاز به‌صراحت قانونی دارد و ممكن است تردید شود كه در بحث مسئولیت مدنی سردفتر سبب ورود خسارت به موكل و یا وكیل تلقی شود كه با توجه به عدم صراحت قانونی سردفتر در این باب مسئولیتی متوجه سردفتر نباید در نظر گرفت اعلام خبر عزل به وكیل از مسئولیت‌های موكل است و دفترخانه اصولاً تكلیفی ندارد زیرا در موارد تردید بر تكلیف یا عدم تكلیف بر دفاتر، اصل بر عدم تكلیف است مگر در موارد وجود نص قانونی بر تكلیف.
برای حل این موضوع رویه ابلاغ از طریق اجرای ثبت را پیشنهاد می‌کنم زیرا این روش منطبق با رویه قضائی دادگستری و سازمان ثبت است. به نظر می‌رسد اجرای این طریق پیامدهای انتظامی برای سردفتر نداشته باشد هرچند با قائل بودن به عدم تكلیف برای سردفتر موضوع تبعات انتظامی موضوعا منتفی است.

برای دانلود فایل متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.