بایگانی برچسب: s

تحقيق دانشگاهی – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۹

برای ایجاد حق فسخ اجتماع شرایط زیر لازم است:

۱- وجود قرارداد صحیح:

نخستین شرط فسخ قرارداد ارفاقی آنست که این قرارداد بر اساس شرایط لازم قانون منعقد شده باشد و شبهه بطلان در آن نباشد. بنابراین در صورتیکه بطلان این قرارداد مورد ادعای برخی طلبکاران باشد رسیدگی به دعوی فسخ می بایست معلق به حصول نتیجه دعوی بطلان گردد زیرا از لحاظ منطقی قرارداد باطل قابل فسخ نیست. بنابراین در صورت احراز صحت، قرارداد قابل فسخ خواهد بود.

۲- لزوم گذاشتن موعد:

چنانکه گفتیم مدیون برای اجرای قرارداد از مدیون مهلتی می گیرد و این مهلت مانع درخواست اجرا از جانب طلبکاران است. بنابراین شرط دیگر ایجاد حق فسخ آنست که مدیون در رأس مهلت مقرر به تعهدات خود عمل نکند لذا قبل از رسیدن موعد اجرا نمی توان درخواست فسخ نمود. طلبکاران برای اثبات حق فسخ ناچار از اثبات موعد تعیین شده یا شرایطی که تحت آن شرایط مدیون ملزم به پرداخت بوده می‌باشند.

۳- لزوم خودداری مدیون از اجرای قرارداد:

آخرین شرط تحقق حق فسخ آنست که مدیون از اجرای تعهدات قرارداد ارفاقی خودداری نماید منظور از تعهدات، فقط تعهدات مالی است یعنی آن قسمت از مفاد قرارداد که موضوع آن پرداخت طلب طلبکاران می باشد. بنابراین، در صورتی که در قرارداد ارفاقی تعهداتی غیر از پرداخت مطالبات، مانند اداره واحد اقتصادی بر مبنای برنامه ریزی گروهی از طلبکاران، انجام شده باشد، (مطابق ماده ۴۹۴ ق.ت) نمی‌توان درخواست فسخ آن را نمود بلکه بر اساس قواعد عمومی اجرای تعهدات می بایست عمل کرد! همچنین تأثیر عدم اجرای قرارداد در ایجاد حق فسخ، در صورتی است که عدم اجرا منسوب به کوتاهی و قصور مدیون باشد و این قصور می بایست قابل سرزنش و ملامت شناخته شود به عبارت دیگر منشاء عدم اجرا قرارداد می بایست تقصیر رفتار غیر متعارف مدیون تشخیص داده شود.[۸۷]

در حقوق فرانسه، تا قبل از قانون سال ۱۹۶۷ تنها سبب ایجاد حق فسخ عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون بود اما در مقررات بعد از سال ۱۹۶۷ علاوه بر عدم اجرای تعهدات چند سبب دیگر برای فسخ قرارداد ارفاقی پیش بینی شد. به موجب ماده ۷۳ این مقررات اسباب فسخ عبارت است از:

۱- عدم اجرای تعهدات ارفاقی به وسیله مدیون

۲- عدم رعایت مهلت اعطا شده به طلبکاران دارای وثیقه در ماده ۶۹

۳- در صورتی که مدیون به دلیلی از انجام حرفه تجارت ممنوع می شود. البته این مورد با اصل پذیرفته شده در مورد تفکیک سرنوشت شخص از بنگاه اقتصادی منافات دارد و با قواعد سنتی حقوق تجارت سازگار می نماید.

۴- در صورتی که شخص حقوقی ورشکسته، قرارداد ارفاقی کسب نماید و مدیر آن محکوم به ورشکستگی شخصی شود و یا بنا به دلایلی از مدیریت بنگاه های اقتصادی ممنوع گردد. زیرا دادگاه می بایست از تصدیق قراردادی که یک طرف آن شخص حقوقی است و مدیر آن دچار ورشکستگی شده است یا از مدیریت اشخاص حقوقی، ممنوع شده، خودداری کند.

د) اجرای حق فسخ:

بعد از حصول شرایط لازم برای ایجاد حق فسخ هر یک طلبکاران طرف قرارداد که در فسخ آن ذینفع می باشد می تواند درخواست فسخ نماید بنابراین طلبکارانی که مطالبات آنها در موعد معین پرداخت می‌گردد و اقلیت طلبکاران که طرف قرارداد نبوده اند حق فسخ ندارند. در حقوق فرانسه، علاوه بر طلبکاران ناظرین اجرای قرارداد نیز می توانند درخواست فسخ نمایند.[۸۹] دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوی فسخ دادگاهی است که حکم تصدیق را صادر نموده است. دادگاه با درخواست یکی از طلبکاران شروع به رسیدگی می نماید. دادگاه در ارزیابی خود راجع به اجرا یا عدم اجرای قرارداد دارای اختیار کامل می باشد. به صرف درخواست فسخ از جانب یکی از طلبکاران دادگاه ملزم به صدور حکم فسخ نمی باشد.[۹۰] به همین دلیل حکم فسخ قرارداد ارفاقی یک حکم موحد حق است و همانند دعوی مربوط به خیارات، حکم دادگاه اصلاحی و کاشف نیست. در تایید این نکته ماده ۵۰۰ ق.ت صحت معاملات تاجر را تا زمان صدور حکم فسخ به عنوان اصل می پذیرد در حالیکه اگر حکم دادگاه کاشف می بود می بایست معاملات مدیون تا زمان درخواست صدور حکم فسخ صحیح تلقی می گردید. همین طور دادگاه ضمن تحقیق و رسیدگی درخواست فسخ باید احراز نماید که عدم اجرای قرارداد با فسخ تناسب دارد و در صورتی که عدم اجرای قرارداد جزئی باشد و یا در صورتی که دادگاه تشخیص دهد مدیون بنا به دلایل موجه قادر به اجرا کامل قرارداد نبوده است حکم به فسخ قرارداد نخواهد کرد به همین جهت در حقوق فرانسه پذیرفته شده است که در صورت صادر نشدن حکم فسخ و با وجود عدم اجرا قرارداد، دادگاه می تواند بر اساس ماده ۱۲۴۴ ق.م به مدیون جهت انجام تعهد مهلت عادله بدهد.[۹۱]

طبق قانون ایالات متحده آمریکا، علاوه بر فسخ برای محو نهاد بازسازی راهکارهای دیگری مطرح کردند از جمله: تبدیل مقررات بازسازی به مقررات تصفیه اموال که بر اساس آن اگر تقاضای ورشکستگی و شمول مقررات بازسازی توسط خود بدهکار درخواست شده باشد، او می تواند تبدیل مقررات بازسازی به مقررات تصفیه یا مقررات فصول دیگر را نیز درخواست کند. مواردی مثل عدم امکان اجرای طرح بازسازی، تأخیر تبعیض آمیز و غیر معقول در تادیه مطالبات، رجوع دادگاه از طرح بازسازی، عدم توانایی بدهکار در اجرای طرح بازسازی یا تخلف اساسی بدهکار از شرایط طرح بازسازی یا سوء مدیریت شدید یا تقلب او می تواند از جمله دلایل امکان تبدیل طرح بازسازی به شمار آید.

راهکار بعدی بر محو طرح بازسازی رد یا مختومه کردن تقاضای ورشکستگی توسط دادگاه است. طبق این روش، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه آمریکا می توانند تقاضای مختومه شدن یا رد مراتب شمول مقررات ورشکستگی بدهکار را از دادگاه درخواست کنند. خود دادگاه نیز در فرضی که تقاضای ورشکستگی را منجر به سوء استفاده بداند می تواند پرونده تقاضای شمول مقررات ورشکستگی را رد یا مختومه کند. همینطور دادگاه اگر ببیند که مختومه شدن مراتب بازسازی به نفع طلبکاران است نسبت به مختومه کردن پرونده ای که مشمول مقررات بازسازی قرار گرفته است اقدام می کند.[۹۲]

فسخ قرارداد ارفاقی در صورتی ممکن است که تاجر ورشکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکند (ماده ۴۹۴ ق.ت). منظور از شرایط قرارداد ارفاقی تعهداتی است که به موجب آن یا طبق قانون بر عهده تاجر ورشکسته قرار گرفته است. عدم اجرای تعهدات مالی است.[۹۳] یعنی مبلغی پول می باشد. در قانون ایران طبق ماده ۴۹۴ فسخ قرارداد ارفاقی در صورتی است که از دادگاه مطالبه شود. و طلبکاری می تواند تقاضا کند که در اجرای قرارداد ذینفع باشد، یعنی آن را امضاء کرده باشد. نهاد بازسازی قانون آمریکا هم تقریباً مشابه قانون ایران می باشد و هرگونه شرطی را می توان در قرارداد گنجاند و در فرض عدم اجرای شرط، فسخ طرح بازسازی را از دادگاه درخواست کرد.[۹۴] بنابراین در قانون آمریکا در طرح بازسازی، ملاک فسخ را ترتب ورود ضرر یا عدم آن نسبت به طلبکاران می داند از این رو صرفاً آن دسته از تعهدات که به ضرر طلبکاران خواهند بود چه مالی چه غیر مالی از موجبات فسخ است. (ماده ۱۱۲۳- ۲ قانون آمریکا) در حقوق ایران شرایط ایجاد حق فسخ عبارتند از: ۱- وجود قرارداد صحیح یعنی برابر با مقررات قانونی متعهد شده باشد. ۲- لزوم گذشتن موعد، چنانکه مدیون در مهلت تعیین شده به تعهدات خود عمل نکند حق فسخ برای طلبکار وجود دارد. ۳- لزوم خودداری مدیون از اجرای قرارداد که در ماده ۴۹۴ قانون تجارت اشاره کرده است.

در حقوق فرانسه، تا قبل از سال ۱۹۶۷ تنها سبب ایجاد حق فسخ عدم اجرا بود ولی در مقررات ۱۹۶۷ به بعد علاوه بر عدم اجرای تعهدات اسباب دیگری پیش بینی شد که عبارتند از: ۱- عدم رعایت مهلت اعطا شده تا طلبکاران ۲- در صورتی که مدیون به دلیلی از انجام تجارت ممنوع شود.

دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوای فسخ در حقوق فرانسه، دادگاهی است که حکم تصدیق را صادر نموده است.[۹۵] در قوانین ایران و فرانسه اگر دادگاه تشخیص دهد مدیون بنا به دلایل موجه قادر به اجرا کامل قرارداد نبوده است حکم به فسخ قرارداد نخواهد داد.

گفتار دوم: انفساخ قرارداد ارفاقی

انفساخ مصدر باب انفعال از ریشه فَسَخَ و به معنای شکسته شدن، برانداختن، تباه شده است.[۹۶] بعد از آنکه قراردادی به طور صحیح منعقد گردید، ممکن است به دلایلی منحل گردد. یکی از این دلایل، انحلال قرارداد به صورت قهری و بدون دخالت اراده طرفین می باشد که به آن انفساخ می گویند.[۹۷]

الف) ورشکستگی مجدد تاجر ورشکسته

ماده ۵۰۳ قانون تجارت موردی را پیش بینی کرده است که قرارداد ارفاقی فسخ یا باطل نمی شود، بلکه ورشکسته مجداً در حالت توقف قرار می گیرد. در این حالت، به موجب ماده اخیر، مقررات مواد ۵۰۱ و ۵۰۲ در ورشکستگی ثانوی لازم الاجرا خواهد. در صورت توقف مجدد تاجر ورشکسته ای که از قرارداد ارفاقی استفاده کرده است، طلبکاران ارفاقی یا طلبکاران بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی می توانند مجدداً صدور حکم ورشکستگی او را تقاضا کنند. این تقاضا عمدتاً از طرف طلبکاران جدید مطرح می شود؛ زیرا طلبکاران ارفاقی لزومی به این کار که وضع نابسامان موجود را مدتی دیگر به تأخیر می اندازد، نمی بینند و فسخ قرارداد ارفاقی را تقاضا می کنند.[۹۸] حکم ورشکستگی تاجر باید مجدداً از طرف دادگاه صلاحیتدار صادر شود. در صورت ورشکستگی مجدد، طلبکاران ارفاقی و طلبکاران بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی به عزما حصه خواهند برد، مگر دارای وثیقه یا حق رجحان باشند و تخفیفاتی که طلبکاران ارفاقی برای تاجر قائل شده اند از بین خواهد رفت.

هرگاه طلبکاران ارفاقی، بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی، چیزی دریافت کرده باشند، آن را پس نخواهند داد، بلکه طبق ماده ۵۰۲ قانون تجارت: «مأخوذی آنها از وجهی که به ترتیب عزما به آنها می رسد کسر خواهد شد.» بنابراین در این مورد قرارداد ارفاقی به خودی خود منفسخ می شود.

ب) فوت تاجر ورشکسته:

با فوت تاجر ورشکسته با توجه به ماده ۴۲۱ قانون تجارت و ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی دیون مؤجل متوفی حال می شود. برابر با مواد ۴۹۷ و ۴۹۸ قانون تجارت امر تصفیه ادامه پیدا می کند.

گفتار سوم: ابطال قرارداد ارفاقی

الف) مفهوم امکان ابطال

ابطال قرارداد ارفاقی به عنوان یکی دیگر از اسباب سقوط قرارداد مورد بحث قرار می گیرد. قابلیت ابطال از جمله مفاهیمی است که همراه با ترجمه قانون تجارت فرانسه وارد حقوق تجارت کشور ما گردیده است. بدین جهت با مفهوم بطلان در حقوق مدنی متفاوت و بیگانه است. در حقوق ما قرارداد یا باطل است یا قابل فسخ. در صورتی که حکم بطلان قرارداد صادر شود از نظر حقوقی این قرارداد هیچ اثری به بار نمی‌آورد و حتی تراضی طرفین نیز آن را تبدیل به قراردادی صحیح نخواهد کرد. همین طور قرارداد قابل فسخ را نباید با قرارداد قابل ابطال اشتباه کرد. قراردادی قابل فسخ که تمام ارکان اساسی و شرایط لازم قانونی در آن جمع گردیده، اما قانونگذار بنا به مصالحی یا تراضی دو طرف آن را قابل فسخ بوسیله یکی از آنها یا هر دو و یا اشخاص ثالث قرار داده است.

در حقوق فرانسه قابلیت ابطال ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد می باشد. این ضمانت اجرا برای حمایت از حقوق اشخاص معینی است. این اشخاص که از اجرای قرارداد متضرر می گردند می توانند از دادگاه درخواست ابطال آن را بنمایند. بنابراین در صورتی که اشخاص ذینفع تقاضای ابطال نکنند در واقع آن را تنفیذ نموده اند. قرارداد قابل ابطال تا زمانی که حکم بطلان آن صادر نشده است دارای آثار حقوقی است.[۱۰۰]

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۵

در حقوق کشورهای اروپایی شرط اساسی برای انعقاد قرارداد ارفاقی این است که ورشکسته آن را درخواست کند. در حقوق انگلیس حتی درخواست وکیل ورشکسته، با آنکه موکل عذر موجه داشته، پذیرفته نشده است.[۴۳] در آمریکا مراتب تاسیس نهاد بازسازی توسط اشخاص مورد تقاضا واقع می شود. در آمریکا اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند احصاء شده: هر شخص ذینفع، شامل بدهکار، مدیر تصفیه، هیأت طلبکاران، طلبکاران با وثیقه، مدیر تصفیه استخدام شده حق تقاضا دارند.[۴۴]

ب) چه کسی پیشنهاد قرارداد ارفاقی می نماید:

در حقوق ایران دلیلی وجود ندارد که طلبکاران نتوانند تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی کنند. بنابراین هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران هم مطرح شود قابل قبول است. در حقوق فرانسه حق پیشنهاد مختص مدیون می باشد. در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه نیز درخواست قرارداد ارفاقی را به طور کلی بیان کرده است و مختص به مدیون ندانسته است.

امروزه در حقوق کشورهای اروپایی، هدف از قواعد قرارداد ارفاقی تنها مهلت دادن به ورشکسته نیست بلکه هدف مهم کمک به واحدهای اقتصادی و تجدید حیات آنهاست. این هدف در فرانسه هم دنبال شد طوری که، قواعد قرارداد ارفاقی نسبت به واحدهای اقتصادی و حتی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اعمال می گردد.[۴۵] در قانون تجارت ایران استفاده از قرارداد ارفاقی منحصر به تاجر ورشکسته اعم از شخص حقیقی یا حقوقی گردیده است و کسبه جزء هر چند تاجر محسوب می شوند ولی مشمول قواعد ورشکستگی نمی شوند. (م ۵۱۲ ق.آ.د.م)

در قانون آمریکا، همان اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند می توانند ارائه کننده طرح بازسازی نیز باشند. اما قانون آمریکا یک مهلت ۱۲۰ روزه انحصاری را برای بدهکار در نظر گرفته که در ای مدت، تقدیم طرح بازسازی صرفاً در اختیار بدهکار است. تا زمانی که این مهلت قانونی سپری نشود، امکان تقدیم طرح بازسازی از جانب سایر اشخاص وجود ندارد. تقدیم طرح بازسازی از جانب بدهکار امتیازاتی را برای او ایجاد می کند که امکان ادامه تصرف و کنترل اموال، ادامه فعالیت شغلی، امکان انتفاع و فروش و اجاره اموال، امکان استفاده و بهره گیری از خدمات افراد متخصص و حرفه ای، اخذ وام یا تحصیل اعتبار، حق ادامه استفاده از خدمات شهری یا عام المنفعه و امکان قبول یا رد قراردادهای خاص از جمله این امتیازات است که بررسی همه این موارد از حوصله این مقاله بیرون است[۴۶]

ج) قبول اکثریت طلبکاران:

قرارداد ارفاقی قراردادی اکثریتی است. قانون تجارت ایران هم اکثریت لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکاران با داشتن سه ربع کلیه مطالبات برای انعقاد ضروری می داند. قانون آمریکا هم برای طرح بازسازی دو سوم مبلغی و نصف به علاوه یک عددی رای برای انعقاد طرح بازسازی لازم دانسته است.[۴۷]

د) مفاد پیشنهاد:

پیشنهاد قرارداد می‌بایست حاوی تمام عناصر است یک قرارداد باشد وگرنه، صرفاً دعوت به معامله و گفتگو تلقی می‌گردد. بدین منظور پیشنهاد قرارداد ارفاقی باید در مرحله اول، تصریح نماید چه اقداماتی جهت بازسازی و اصلاح بنگاه اقتصادی توسط مدیون در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر برنامه اقتصادی مدیون برای ادامه فعالیت چیست. در مرحله دوم پیشنهاد باید مشخص نماید که تحت چه شرایط دیون پرداخت می‌گردد یعنی مشخص شود، مدیون چه نوع مهلت و به چه میزان درخواست می‌کند و در ضمن باید تضمینات مرتبط با پرداخت معرفی گردد. در حقوق فرانسه مدیون ملزم شده است، جهت اطلاع طلبکاران عادی، وضعیت طلبکاران موثق و ممتاز را در آخر پیشنهاد تصریح نماید.[۴۸] (ماده ۶۸ قانون ۱۹۶۷)

گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها

الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن

صدور حکم ورشکستگی بر اساس تصفیه حساب جمعی استوار است. طلبکارانی که با صدور حکم داخل در هیئت قرار گرفته اند به منظور اعلام عضویت و استفاده از حقوق خود مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت «در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده- اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات این هیأت می گردد و این وحدت ملاکی که از ماده ۵۷۴ قانون مدنی می گیرند. که مقرر می دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود

ب) دعوت از طلبکاران:

هر چند برای انعقاد قرارداد ارفاقی تایید یک یک طلبکاران لازم نیست، اما صحت آن در صورتی است که قبلاً طلبکاران، به طریق مقتضی، از تصمیم به انعقاد قرارداد ارفاقی آگاه شوند بعد از انجام مقدمات مربوط به تشخیص و تصدیق یا قبول موقت مطالبات عضو ناظر به موجب ماده ۴۷۲ باید لیست کلیه طلبکاران را به دفتر دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی ارائه نماید. موضوع مذاکره مجمع همراه با روز، ساعت، محل تشکیل که مندرجات اجباری و ضروری هستند در دعوتنامه و آگهی ها مندرج در روزنامه رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر می بایست منتشر کند.[۴۹] در حقوق فرانسه طبق قانون ۱۹۶۷ همراه با ارسال ابلاغیه به طلبکاران، باید تعدادی اسناد ضروری نیز برای آنها ارسال کرد تا آنها بتوانند با علم به قضیه رای

بدهند. از جمله این اسناد:[۵۰]

۱- گزارش راجع به وضعیت دارائی مدیون

۲- متن پیشنهاد مدیون با مشخص کردن تضمینات

۳- بیان اینکه هر یک از طلبکاران ممتاز چه نظری راجع به قرارداد ارفاقی دارند.

۴- اعلان انتصاب ناظر با مشخص کردن تضمینات

۵- امهال و ابراء احتمالی طلبکاران ممتاز در صورت تصدیق قرارداد ارفاقی

ج) مجمع عمومی طلبکاران:

در دعوی ورشکستگی به طور معمول طلبکاران متعدد هستند. قانونگذار به منظور اینکه طلبکاران متعدد را در یک زمان و در یک جا جمع کند تشریفات مجمع عمومی را پیش بینی کرد. همین طور به دلیل اینکه تصمیم اکثریت برای تشکیل قرارداد لازم است می بایست در یک اجتماع قانونی مذاکرات مربوط انجام گیرد تا مفاد و موضوع توافق یکسان باشد. عضو ناظر به عنوان نماینده دادگاه ریاست مجمع را به عهده دارد. مذاکرات تحت نظارت او انجام می شود. مجمع در روز و محلی که در دعوتنامه معین شده تشکیل می گردد و هرگونه تغییر می بایست به اطلاع طلبکاران برسد.

حضور طلبکاران در مجمع اجباری نیست و طلبکارانی که طلبشان تصدیق و تشخیص شده است یا موقتاً قبول گردیده است می توانند شخصاً یا با اعزام وکیل در جلسه شرکت کنند. اما قانونگذار با لفظ «باید» حضور تاجر ورشکسته را در مجمع الزامی دانسته است. در حالیکه برای عدم حضورش ضمانت اجرائی مشخص نشد. اما به نظر حقوقدانانی در این صورت مطابق ماده ۴۳۶ قانون تجارت می توان توقیف تاجر را درخواست نمود و این عذر به تصدیق عضو ناظر یا نماینده اداره تصفیه رسیده باشد (ماده ۴۷۷ ق.ت) قانن در مورد تشخیص عذر موجه نیز ساکت است ولی می توان با استفاده از قانون آیین دادرسی مدنی مبنایی برای این تشخیص پیدا نمود.

سوال این است که اگر مدیون در جلسه شرکت نکند و وکیلی اعزام نکند انحلال مجمع اعلام می‌شود یا تصفیه اموال آغاز می شود؟ مطابق اصول طرفین هر عقد و قراردادی می بایست خود اقدام کنند و اصل بر آزادی قراردادی و حاکمیت اراده است. هیچ کسی را نمی توان به انعقاد قراردادی که مورد رضایت او نیست مجبور نمود. بنابراین عدم حضور مدیون با توجه به اطلاع او از قضیه، حکایت از این دارد که او قصد و رضایتی به انعقاد قرارداد ارفاقی ندارد. شخصیت تاجر هم به قدری مهم است که قانونگذار حضور شخص او را لازم دانسته و در صورت داشتن عذر موجه، اعزام وکیل را مجاز شناخته است. در صورتی که مدیون متوقف در مجمع عمومی حاضر نشود و وکیلی را هم به نمایندگی اعزام نکند (ماده ۴۷۷ ق.ت) مجمع می بایست انحلال آن را ضمن گزارش به دادگاه صادر کند و حکم توقف را اعلام نماید.

گفتار سوم: موانع تشکیل قرارداد ارفاقی

الف) ورشکستگی به تقلب:

قانون تجارت ایران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان طلبکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد سوء نیت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است. در این حالت، چون بدهکار قصد تقلب و تضییع حقوق طلبکاران را داشته است قانونگذار او را مستحق ارفاق نمی داند. ماده ۴۸۳ قانون تجارت دو فرض را مطرح کرده است: فرض اول، محکومیت تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب را عنوان نکرده و در فرض دوم، موردی را گفته که تاجر ورشکسته به اتهام ورشکستگی به تقلب، تحت تعقیب قرار گرفته است.

در صورت محکومیت به ورشکستگی به تقلب دیگر لزومی به دعوت طلبکاران و تشکیل مجمع عمومی نمی باشد و فوراً قواعد مربوط به فروش و تقسیم اموال به اجرا در می آید و در صورت فرض دوم، لازم است طلبکاران دعوت شوند و تصمیم بگیرند که در صورت برائت تاجر از اتهام ورشکستگی به تقلب، با او قرارداد ارفاقی منعقد خواهند کرد، یا اینکه تصمیم در امر مشارالیه را به زمان حصول نتیجه و بعد از صدور حکم راجع به اتهام موکول خواهند کرد. هرگاه تصمیم به بعد موکول گردد، طلبکاران حاضر باید از حیث عده و از حیث مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ قانون تجارت را حائز باشند.

ب) ورشکستگی به تقصیر:

قانونگذار در مورد تاجر ورشکسته به تقصیر تاجر ورشکسته به تقصیر انعطاف بیشتری نشان داده است. در ماده ۴۸۴ قانون تجارت قانونگذار تاجری را که محکوم به ورشکستگی به تقصیر است، مستحق قرارداد ارفاقی دانسته است، اما می گوید در صورتی که تاجر هنوز محکوم نشده و تحت تعقیب باشد، طلبکاران می توانند تا حصول نتیجه تعقیب و با رعایت مقررات ۴۸۳، تصمیم در قرارداد را به تاخیر بیندازند. به موجب قسمت اخیر این ماده قانونگذار به منظور حمایت از طلبکاران، آنها را ملزم به اتخاذ تصمیم فوری راجع به تاجری که به اتهام ورشکستگی به تقصیر در دست تعقیب است، ننموده و تا حصول اعتماد کامل به تاجر ورشکسته، تصمیم گیری راجع به قرارداد ارفاقی را به تعویق بیاندازند. به نظر بعضی حقوقدانان مفهوم ماده ۴۸۴ حکایت از آن دارد که انعقاد قرارداد ارفاقی به صورت معلق امکان پذیر نیست، اما به نظر می رسد ماده ۴۸۴ درصدد محدود ساختن اراده طرفین نیست. زیرا تاخیر در تصمیم گیری از حیث نتیجه با تعلیق قرارداد تفاوتی ندارد و از نظر اصول کلی حقوق مدنی، انعقاد قرارداد به صورت معلق مجاز است مگر اینکه قانوناً منع شده باشد.[۵۳]

پس امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر از نظر قاضی وجود دارد. حال پرسش مطرح می شود که آیا با فرض انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر مجازات قانونی اجرا در خواهد آمد؟ تنظیم قرارداد ارفاقی مانع مجازات ورشکسته به تقصیر در مراجع جزائی نخواهد بود.[۵۴] در صورت مجازات تاجر ورشکسته به تقصیر امکان اجراء قرارداد ارفاقی بسیار ضعیف و حتی غیر ممکن می گردد. علاوه بر این هدف از وضع مقررات ورشکستگی حمایت از طلبکاران است.

انعقاد قرارداد ارفاقی یکی از طرق پرداخت مطالبات است و با اجراء آن آثار ورشکستگی زایل می گردد بنابراین سببی برای مجازات و ادامه حجر مدیون باقی نمی ماند. همانطور که در مورد جرائم مربوط به چک هم همین قاعده اجرا می شود و مانع مجازات است. (ماده ۱۲ قانون چک). در نتیجه می توان گفت، با فرض امکان انعقاد قرارداد ارفاقی در صورت محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقصیر، مجازات تاجر بی معنی و غیر منطقی و دور از انصاف می باشد.

مبحث سوم: تصدیق قرارداد ارفاقی

بعد از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران و قبول قرارداد ارفاقی بوسیله اکثریت، مرحله قضائی قرارداد ارفاقی شروع می گردد. در این مرحله، قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران، قبل از اجرای قرارداد طرفین را ملزم نموده است قرارداد ارفاقی را به تصدیق و تایید دادگاه برسانند. بنابراین سازش و مصالحه افراد نمی تواند مانع اجرای قواعد امری قانون گردد همانطور که، منافع و حقوق اشخاص ثالث نمی تواند موضوع توافق طرفین قرارداد باشد. همین دلیل قانونگذار، به لحاظ شرایط خاص قرارداد ارفاقی قبل از درخواست استفاده از ابزارهای قانونی بوسیله اشخاص ثالث، به منظور جلوگیری از ورود و زیان های جبران ناپذیر، اجرای قرارداد ارفاقی را موکول به عدم اعتراض یا رد اعتراض اشخاص ثالث نموده است. در قانون جدید آمریکا هم، تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن طرح بازسازی است شرایط خاصی دارد که با وجود آن شرایط توسط دادگاه تصدیق می شود.[۵۶]

به نظر می رسد زمانی امکان تصدیق طرح بازسازی، توسط دادگاه وجود دارد که کلیه قوانین و مقررات، اعم از مقررات ورشکستگی یا سایر قوانین جاری رعایت شده و منافع طلبکاران نیز مدنظر قرار گرفته باشد.

گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی

الف) چه کسانی حق اعتراض دارند:

ماده ۴۸۵ ق.ت در مورد اینکه، چه کسانی حق اعتراض به قرارداد را دارند تصور کرده است: «کلیه طلبکارها که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند می تواند راجع به قرارداد اعتراض کنند…» این ماده به طور کلی، حق اعتراض را مختص به طلبکاران می داند. بنابراین همانند حقوق فرانسه، مدیر تصفیه، تاجر ورشکسته طرف قرارداد، حق اعتراض به قرارداد را ندارند.[۵۷] در مورد اینکه آیا طبق نص قانون کلیه طلبکارانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند، می توانند اعتراض نمایند یا فقط طلبکاران مخالف برخوردار از این حق هستند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

برخی صاحب نظران معتقدند کلیه طلبکاران که مطالبات آنها تشخیص و تصدیق شده است حق اعتراض دارند.[۵۸] در حقوق فرانسه مطابق ماده ۶۸ آیین نامه قانون ۱۹۶۷، حق اعتراض محدود می شود تنها به کسانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد داشته اند ولی به ان رای نداده اند و طلبکاران دارای وثیقه نیز با انصراف از حق وثیقه می تواند اعتراض نماید. بنابراین طلبکارانی که به انعقاد قرارداد ارفاقی رأی داده اند، دیگر نمی توانند رای خود را با اعتراض پس بگیرند، زیرا آنها نمی توانند به شرایط قراردادی که خود امضاء کرده اند اعتراض نمایند.[۵۹]

ب) دادرسی اعتراض:

مطابق ماده ۴۸۵ قانون تجارت برای رسیدگی به اعتراض شرایطی باید حاصل شود این شرایط عبارتند از:

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

متن کامل – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۷

الف) اعاده اعتبار بعد از پرداخت کلیه دیون:

به موجب ماده ۵۶۱ قانون تجارت: «هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است کاملاً بپردازد، حتماً اعاده اعتبار می نماید.» منظور از حقاً این است که اگر تاجر در هر زمان، بعد از ورشکستگی یا ختم آن، تمام دیون خود را بپردازد، دادگاه حکم اعاده اعتبار او را صادر خواهد کرد.[۷۴]

بدین ترتیب، تاجر تا زمانی که کلیه دیون را نپردازد از محرومیت هایی که قانون به دلیل ورشکستگی برای او مقرر کرده، خلاص نمی شود. ضمناً ماده ۵۶۲ برای ارفاق به تاجر ورشکسته حداکثر خسارت تأخیر تادیه را که می توان از تاجر مطالبه کرد به هفت درصد تقلیل داد و حداکثر مدت را ۵ سال قرار داده است.[۷۵]

ب) اعاده اعتبار تاجری که کلیه دیون خود را نپرداخته است:

۱- تاجری که قرارداد ارفاقی تحصیل کرده است: در بند یک ماده ۵۶۵ قانون تجارت آمده است که تاجر ورشکسته ای که تحصیل قرارداد ارفاقی کرده و تمام وجوهی را که به موجب قرارداد ارفاقی به عهده گرفته پرداخته است. ارزیابی صحت عمل تاجر ورشکسته و احراز آن بر عهده قاضی دادگاه است. در این مورد با آنکه تاجر تمام دیون خود را نپرداخته، او را مشمول ماده ۵۶۲ قانون تجارت قرار نداده است.

تاجری که رضایت طلبکاران را جلب کرده است:

در بند ۲ ماده ۵۶۵ مورد تاجری را پیش بینی کرده است که گرچه دیون خود را کاملاً نپرداخته است، استحقاق آن را دارد که در صورت اثبات صحت عمل و جلب رضایت طلبکاران، پس از پنج سال اعتبار خود را بازیابد. رضایت طلبکاران به دو صورت بروز می کند یا او را از پرداخت دیون باقیمانده بری الذمه (معاف) می کنند، یا به اعاده اعتبار تاجر رضایت می دهند. در هر حال تاجری که می خواهد اعاده اعتبار تحصیل کند، باید آن را تقاضا کند و اعاده اعتبار قهری (بدون حکم) در قانون ایران وجود ندارد.

بهر‌حال مطابق ماده ۵۶۵ قانون تجارت شرایط اعاده اعتبار‌تاجری‌که قرارداد کسب نموده عبارتست از:

۱- پرداخت تمام وجوهی که بر اساس قرارداد ارفاقی به عهده گرفته شده است:

با توجه به بند دوم ماده فوق الذکر، ابراء ذمه ورشکسته مطابق قانون مدنی کفایت نمی‌کند یعنی اجراء قرارداد تمام و کمال، ضروری است.

۲- اثبات صحت عمل:

علاوه بر ابهام در مفهوم این شرط طریقه یا وسیله اثبات آن نیز در قانون مشخص نشده است. به هر حال از نظر قانونگذار ارزیابی صحت عمل تاجر ورشکسته و احراز آن بر عهده قاضی دادگاه است.

۳- گذشت پنج سال از تاریخ صدور حکم توقف:

ورشکسته در صورتی می تواند درخواست اعاده اعتبار نماید که پنج سال از تاریخ صدور حکم توقف گذشته باشد و در طول این مدت صحت عمل او احراز گردد و تمام مطالبات نیز پرداخت شود بنابراین حتی در صورتی که مدیون بتواند قبل از پایان پنج سال تمام دیونش را بپردازد و قرارداد ارفاقی را به طور کامل اجراء نماید باز هم نمی تواند صدور حکم اعاده اعتبار را درخواست نماید.

مبحث دوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به ثالث

تحت حاکمیت اصل آزادی و استقلال اداره ها هرکس آثار و نتایج تصمیمات خود را متحمل می‌گردد قراردادها نمونه بارز آزادی هستند. لذا آثار قرارداد محدود به طرفین آن می‌گردد و متعاقدین اصولاً نمی‌توانند به نفع یا ضرر دیگران حق یا دینی را ایجاد کنند. این مفهوم تحت عنوان اصل نسبی بودن قراردادها بحث می شود ماده ۲۳۱ قانون مدنی در بیان این اصل می گوید: معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶.

گفتار اول: اقلیت طلبکاران

الف) پرداخت سهم به نسبت عزماء:

اگر اکثریت طلبکاران قرارداد را پذیرفتند و اقلیتی نیز آن را رد کردند کل دارائی به دو قسمت ورشکسته تقسیم می شود. آن قسمت از دارائی مدیون که برای پرداخت مطالبات اکثریت تخصیص یافته است به ورشکسته مسترد می گردد. (ماده ۴۹۱ ق.ت) و قسمت دیگر جهت پرداخت مطالبات اقلیت طلبکاران در معرض فروش و تقسیم قرار می گیرد و از آنجا که به موجب ماده ۴۸۹ ق.ت طلبکاران مخالف و طلبکارانی که مطالباتشان بعد از تصدیق تشخیص داده شده است ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق می توانند وارد اکثریت شوند.

ب) اکثریت قانونی قرارداد:

در حقوق فرانسه قبل از ۱۹۴۸ قرارداد ارفاقی نسبت به کلیه طلبکاران داخل در هیئت طلبکاران لازم الاجرا بود حتی طلبکارانی که قرارداد را امضاء نکرده بودند یا آنهایی که مطالباتشان بعد از انعقاد، تصدیق شده بود ملزم به رعایت این قرارداد بودند. قانون تجارت ایران، در این مقوله راه حلی میانه را پیش گرفته. تنها طلبکارانی که رای دادند و یا ظرف ۱۰ روز بعد از تصدیق به آن پیوستند طرف قرارداد محسوب می شوند. طلبکارانی که قرارداد را امضا نکردند ملزم به رعایت مفاد آن نیستند ولی مطابق ماده ۴۸۹ ق.ت این طلبکاران حق مطالبه بقیه دیون خود را تا قبل از اجرا کامل قرارداد از دست می دهند. بنابراین اثر قانونی این قرارداد مقدم بر پرداخت طلب های امضاء کنندگان آن می باشد مثل رهن.

دکتر کاتوزیان می گوید: «آنچه خواسته ورشکسته و طلبکاران بوده و موضوع توافق قرار گرفته است چگونگی استیفا طلب از دارایی کنونی و آینده ورشکسته است ولی قانون سایر طلبکاران را از این حق که همراه با اکثریت بتوانند به بقیه طلب خود برسند محروم می کند.[۷۶]

گفتار دوم: وضعیت مسئولان تضامنی و ضامن ها

قانونگذار در مورد این اشخاص مقررات ویژه ای پیش بینی نکرده است. بنابراین تابع قواعد عام می باشند. قرارداد ارفاقی موجب تبدیل تعهد نمی شود و در نتیجه با ابقاء طلب ها، تضمین ها مربوط به آنها نیز باقی می مانند.

همچنین از آنجا که امهال در حکم تاجیل است و مطابق قواعد قبل از رسیدن اجل دین، ضامن ملزم به تادیه نیست و لذا ضامن ها نیز با استفاده حق مطالبه از جانب طلبکاران از طریق امهال ملزم به پرداخت، قبل از پایان مهلت نمی باشند. (مواد ۴۰۵ و ۴۰۹ قانون تجارت)

در غیر این صورت علاوه بر اینکه تعهدات ناشی از قرارداد نادیده گرفته می‌شود با رجوع ضامن‌ها به مدیون قاعده تساوی طلبکاران نیز نقض می گردد و در صورت عدم مراجعه و تبعیت از مفاد قرارداد، آنها مجبور به اجراء قراردادی خواهند شد که در تشکیل آن نقشی نداشته‌اند.

رویه قضائی فرانسه، با توجه به فرعی بودن ضمانت، تخفیفی را که در قرارداد ارفاقی یا قرارداد دوستانه (قانون ۱۹۸۵) برای بدهکار ورشکسته پیش بینی شده است، در مورد ضامن نیز قابل اعمال دانسته است. او می تواند از مهلتی که به موجب قرارداد ارفاقی، برای پرداخت دین به بدهکار ورشکسته داده است استفاده کند و طلبکار نمی تواند در مهلت مزبور علیه ضامن اقامه دعوی کند. بنابراین در فرانسه حقوقدانان معتقدند که ضامن ها از امتیازات قرارداد ارفاقی می توانند استفاده کنند.[۷۷] در نهاد بازسازی آمریکا هم مسئولیت ضامن ها تغیری نمی کند و طبق قواعد می باشد و ضامن در حد تعهدات خویش ضامن است.[۷۸]

مبحث سوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به طلبکاران

قرراداد ارفاقی همانند تمام قراردادها دارای دو طرف می باشد یک طرف قرارداد تاجر ورشکسته است و طرف دیگر مجموعه طلبکارانی است که موافقت خود را با انعقاد قرارداد اعلام کرده اند در این مبحث آثار حقوقی قرارداد ارفاقی نسبت به طرف دوم آن یعنی اکثریت طلبکاران مورد بحث قرار می گیرد و بحث راجع به اقلیت طلبکاران مخالف را در مبحث اثر قرارداد ارفاقی نسبت به اشخاص ثالث می آوریم. در نتیجه این قرارداد طلبکاران تعهد می نماید قبل از حصول مهلت های مقرر از مدیون درخواست پرداخت مطالبات خود را نکنند. یا ختم عمل ورشکستگی هیئت طلبکاران نیز منحل می گردد و هر یک از طلبکاران حق تعقیب شخصی مدیون را مجدداً بدست می آورد همچنین پرداخت مطالبات طلبکاران ارفاقی به لحاظ ارفاقی که در حق مدیون نموده اند و به منظور تامین پرداخت مطالبات آنها مقدم بر سایر مطالبات قرار می‌گیرد.

الف) طلبکارانی که قرارداد ارفاقی را قبول کردند:

نسبت به این گروه از طلبکاران حسب مفاد قرارداد ارفاقی عمل می شود. به موجب ماده ۴۸۹ قانون تجارت: «همین که قرارداد ارفاقی تصدیق شد، نسبت به طلبکارهایی که در اکثریت بوده اند، یا در ظرف ۱۰ روز از تاریخ تصدیق آن را امضاء نموده اند، قطعی خواهد بود…» منظور قانونگذار از قطعیت قرارداد این است که اشخاص مذکور حق ندارند از تصمیم خود عدول کنند. در این مورد هم قرارداد ارفاقی اران مشابه نهاد بازسازی آمریکاست.[۷۹]

ب) طلبکارانی که قرارداد ارفاقی را امضاء نکردند:

این گروه از طلبکاران می توانند سهم خود را موافق آنچه از دارایی تاجر به طلبکارها می رسد دریافت کنند، لکن حق ندارند در آینده از دارایی تاجر بقیه طلب را وصول کنند، مگر بعد از پرداخت طلب موافقان قرارداد ارفاقی. بنابراین حق این است که از ثروت جدید التحصیل ابتدا سهم مسببین و مساعدین پرداخت شود و مابقی بین اشخاص تقسیم عزمایی می شود.[۸۰] این در حالی است که در نهاد بازسازی آمریکا، طرح بازسازی نمی تواند مشتمل بر رفتار تبعیض آمیز باشد و باید نسبت به آن دسته از طلبکارانی نیز که طرح بازسازی را قبول نکردند، ولی جزء طلبکارانی هستند که حسب طرح بازسازی مطالباتشان دچار خسارت می شود، رفتار عادلانه و منصفانه ای اجرا شود.[۸۱] قانون قبل سال ۱۹۸۵ و فعلی فرانسه هم مانند نهاد بازسازی عمل کرد که قرارداد ارفاقی نسبت به کلیه طلبکاران داخل در هیأت طلبکاران لازم الاجراست، نه فقط نسبت به کسانی که آن را امضا کردند. حتی طلبکارانی که طلب آنها تشخیص نشده بود از این قاعده مستثناء نبودند. تنها طلبکارانی مشمول این قاعده نمی شدند که دارای وثیقه بودند و پاسخ منفی به قرارداد ارفاقی می دادند.[۸۲]

در قانون آمریکا، بر اساس نهاد بازسازی طلبکاران حسب طرح این نهاد، مستحق دریافت مطالباتشان مطابق مبلغ و مواعد مقرر در طرح بازسازی می شوند، ضمن اینکه مواعد مقرر در طرح بازسازی می شوند، ضمن اینکه دیگر حق مطالبه زود هنگام یا خارج از توافقات طرح بازسازی را نخواهند داشت.

فصل دوم: سرانجام قرارداد ارفاقی

بعد از انعقاد قرارداد ارفاقی دو حالت متصور است:

۱- در صورتی که ورشکسته تعهدات ناشی از قرارداد را به اجراء درآورد:

با پرداخت دیون و انجام موضوع قرارداد تعهدات طرفین به پایان می رسد ولیکن در مواردی قانونگذار ادامه اجراء قرارداد را اجازه نمی دهد و قرارداد قبل از اجرا کامل منحل می گردد. قانون تجارت ایران موارد انحلال قرارداد ارفاقی را محدود به فسخ و ابطال نموده است و در مورد حدوث ورشکستگی که موجب انحلال قرارداد ارفاقی است عنوان خاص بیان نمی کند.

مبحث اول: اجرای قرارداد ارفاقی

چنانچه در تعریف و اوصاف قرارداد ارفاقی گفتیم این قرارداد نیز از جمله عقود عهدی است و به موجب آن طرفین تعهداتی را بر عهده می گیرند. در قانون تجارت، مقررات خاصی در مورد نحوه اجرای این قرارداد پیش بینی نشده است. بنابراین اجرای قرارداد ارفاقی بر اساس قواعد عمومی قراردادها می باشد.

گفتار اول: ایفاء تعهدات

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

سامانه پژوهشی – آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی- قسمت ۸

اجرای عقد به معنی بجا آوردن التزامی است که مدیون بر عهده دارد به همین جهت در تعریف ایفاء تعهدات دکتر کاتوزیان گفته است: «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد ارفاقی بعهده گرفته است انجام می دهد[۸۳] اثر اجرای تعهد به طور معمول زوال و سقوط آن است یعنی با ایفاء تعهد موضوع تعهد از بین می رود و در نتیجه روابط حقوقی پایان می پذیرد. گفتیم در قرارداد ارفاقی هریک از طرفین تعهدی بر عهده می گیرد اجرای این تعهدات، قرارداد ارفاقی را مختومه می نماید. در این قرارداد ورشکسته تعهدات به انجام کار می نماید. موضوع تعهد مدیون در این قرارداد پرداخت مبلغی پول رایج ایران است.

مدیون با پرداخت مقدار پولی که در قرارداد عهده دار گشته است بری می گردد هرچند در فاصله میان عقد و اجرای تعهد از قدرت پول کاسته شده باشد. بنابراین موضوع تعهد مدیون در قرارداد ارفاقی انتقال مقدار معینی ریال است که همانند شرط فعل باید به اجرا درآید. طبق یک رویه در کشور فرانسه در تنظیم قرارداد ارفاقی در صورتی که موضوع تعهد مدیون پرداخت دیون در اقساط معین باشد، اولین سررسید، یک سال بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی قرار داده می شود.[۸۴] طبق این رویه حداقل فرصت جهت بازسازی واحد اقتصادی می بایست در نظر گرفته شود و اجرای تعهدات این قرارداد چنان تنظیم گردد که موجب ورشکستگی مجدد و عدم موفقیت قرارداد نشود.

طلبکاران نیز در قبال تعهد مدیون متعهد می شوند تا زمانی که مهلت در پرداخت دیون تمام نشده است از اقامه دعوا جهت پرداخت دیون و حق مطالبه خود صرفنظر نمایند. بدین ترتیب موضوع تعهدات طلبکاران انجام ندادن کار می باشد و ایفاء تعهد از طرف طلبکار با ترک فعل مشروط انجام می شود. میزان تعهد طلبکاران به اندازه مهلتی است که آنها به مدیون داده اند. بنابراین انجام اعمال هدف خلاف تعهد موجب بطلان اعمال تعهد خواهد بود. موضوع اجرا باید با مفاد تعهد منطبق باشد، یعنی مدیون درست همان چیزی را بجا آورده که عهده دار شده بوده است. اگر آنچه در مقام اجرای تعهد در اختیار طلبکار قرار می‌گیرد از جهت تعداد یا کیفیت با آنچه مدیون عهده دار است یکسان نباشد تعهد اجرا نشده است و طلبکاران می توانند از این بابت خسارت بگیرند با وجود این، هیچ مانعی ندارد که طلبکار به تراضی موضوع اجرای تعهد تغییر دهند.

دیون طبیعی ناشی از ابراز ارفاقی مدیون نیز با حصول شروط مذکور در قرارداد تبدیل به دیون مدنی می شود و طلبکاران می توانند از دیون آنها را مطالبه نمایند. بنابراین با پرداخت مطالبات طلبکاران روابط حقوقی طلبکاران و مدیون به پایان می رسد و بدین ترتیب مفاد قرارداد به اجرا در می آید و اعمال قواعد فروش و تقسیم اموال به طور کامل برطرف می گردد.

گفتار دوم: تامین اجرای قرارداد

اجرای قرارداد ارفاقی به لحاظ ایجاد امکان پرداخت مطالبات از اهمیت فراوان برخوردار است همچنان که عدم موفقیت قرارداد موجب می گردد مدیون از بازگشت به صحنه امور تجاری به طور کامل قطع امید نماید. طلبکاران نیز فرصت وصول تمام مطالبات خود را از دست می دهند. همین طور صدور حکم ورشکستگی موجب کاهش اعتبار مدیون می گردد و طلبکاران همانند سابق به او اعتماد ندارند. ملاحظات مذکور موجب می شود که تضمین اجرای قرارداد ارفاقی حائز اهمیت بسیار بالایی باشد. به همین جهت در قوانین جدید به شیوه های مختلف اجرای این قرارداد تامین شود. در قانون تجارت ما، هیچ تضمین قانونی خاصی برای اجرای این قرارداد پیش بینی نشده است و تنها در بحث فسخ قرارداد از ضمانت قراردادی سخن به میان می آورد. در حقوق فرانسه علاوه بر دو تضمین معمول یعنی تضمین از طریق اجرای وثیقه عمومی طلبکاران و ضمانت قراردادی، از دو شیوه ی قانونی نیز برای تامین این قرارداد اجرا شده است. به طور خلاصه هر کدام از طرق تضمین اجرای قرارداد ارفاقی را مورد بحث قرار می‌دهیم:

الف) اجرای قرارداد با دارایی مدیون:

چنانکه معروف است دارایی مدیون وثیقه عمومی طلبکاران است این نوع تضمین هر چند موجب ایجاد حق عینی برای طلبکاران نمی شود اما اجرای قراردادها و تعهدات مدیون را تضمین می کند. به همین دلیل هرچه مدیون بر دارایی خود بیافزاید در واقع بر اعتبار خود و بر وثیقه عمومی طلبکاران عادی افزوده است و هرچه از آن بکاهد بر اعتبار وثیقه عمومی صدمه زده است.

تعهدات مدیون به طلبکاران او حق می دهد که از دارایی او برای استیفای طلب خود استفاده نماید. این حق محدود به اموالی نیست که مدیون در زمان ایجاد تعهد داشته است و شامل اموال آینده او نیز می‌شود.

در این نوع وثیقه بر خلاف اثری که عقد رهن دارد حق طلبکاران عادی، آزادی تصرف را از مدیون نمی گیرد او می تواند برای رفع نیازهای مادی و معنوی با نقل و انتقال اموال در داراییش تصرف نماید. طلبکاران تنها در فرضی می توانند اعتراض نمایند که مدیون به قصد اضرار طلبکاران دست به تقلب بزند و یا انجام دادن معاملات صوری بخواهد اموال خود را دور از دسترس طلبکاران قرار دهد و یا به قصد فرار از دین، وثیقه طلبکاران را حیف و میل نماید. (ماده ۵۰۰ قانون تجارت)

ب) ضمانت:

چنانچه گفتیم در حقوق ما تضمین اجرای قرارداد ارفاقی اجباری نیست. در صورتی توافق طرفین یا چند نفر می توانند اجرا را ضمانت نمایند. اما در عمل اجرای تعهدات مدیون به وسیله یک یا چند ضمان تضمین می شود. ماده ۴۹۵ قانون تجارت، در این مورد مقرر می دارد: در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشد طلبکارها می توانند تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد از او بخواهد و در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود. در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است. از دقت در متن این ماده نکاتی چند بدست می آید:

۱- ضامن مورد بحث در این ماده ضمان تجار است:

زیرا طلبکاران در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون حق انتخاب دارند می توانند به هریک از مسئولان اجرای قرارداد مراجعه نمایند. بنابراین حاصل ضمان ضم ذمه به ذمه می باشد نه نقل ذمه به ذمه، و ضمان مدنی مورد نظر قانونگذار نبوده است. البته این حکم ناقل ذمه نمی باشد و ضامن می تواند با بر عهده گرفتن دیون مدیون او را از پرداخت دین بری نماید.

بنابراین در صورت عدم اجرای قرارداد از جانب مدیون هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت مطالبات خود به ضامن رجوع نمایند. البته در صورتی که شرط رجوع ابتدائی به مدیون اصلی انجام نشده باشد. (ماده ۴۰۲ ق.ت)

۲- ضامن یا ضامن ها اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را می توانند تضمین نمایند:

بنابراین لازم نیست اجرای تمام قرارداد تضمین شود منظور از عبارت «قسمتی از قرارداد» آن است که قسمتی از تعهدات قرارداد می تواند تضمین شود اما از این تضمین مطابق اصل تساوی طلبکاران می بایست منتفع باشند. لذا مدیون نمی تواند مطالبات برخی از طلبکاران را بوسیله ضامن تضمین کند. و برخی از تعهدات قرارداد بدون تضمین باقی بماند.

بنابراین هر ضامن می بایست درصدی از تمام مطالبات را تضمین کند. همینطور در صورتی که چند ضامن بخواهد اجرای قرارداد را ضمانت نمایند هریک از ضامن ها می توانند اجرای قسمتی از مفاد قرارداد را بر عهده بگیرند به طوری که مطالبات گروهی از طلبکاران بر عهده ضامن اول باشد و گروهی دیگر بر عهده ضامن دوم و در صورت تعدد ضامن ها نیز لازم نیست تمام تعهدات قرارداد به وسیله هریک از آنها تضمین شود.

۳- در صورت تعدد ضامن مسئولیت آنها تضامنی است:

در این حالت ضمانت تضامنی است بنابراین هر یک از طلبکاران می توانند برای دریافت تمام یا قسمتی از مطالبات خود به هر یک از ضامن ها مراجعه نمایند. در این صورت تعدد هر ضامن بعد از پرداخت دیون می تواند برای تمام آن به مدیون اصلی و سایر مسئولان دیون رجوع کند زیرا در توزیع نهایی مسئولیت نیز سهمی به او تعلق نمی گیرد و ضامن او تنها به منظور تضمین حق طلبکاران ایجاد شده و وثیقه طلب است و در صورتی که هر ضامن پرداخت کننده به یکی دیگر از ضامن ها رجوع نماید او نیز حق دارد برای دریافت مبلغ پرداخت شده به هر یک از ضامن ها و مدیون اصلی رجوع نماید.

ضامن تضامنی میان ضامن های متعدد قاعده ای قانونی است و لذا آثار تضامن قراردادی بر آن مترتب نمی شود بنابراین تراضی میان ضامن ها بر خلاف این قاعده قانونی قابل اجرا نیست و جعل به آن مسموع نخواهد بود.

فصل سوم: محو قرارداد ارفاقی و آثار آن

مبحث اول: انحلال قرارداد ارفاقی

از آنجا که قرارداد ارفاقی ماهیتاً عقد می باشد این قرارداد نیز می بایست مطابق قواعد عمومی قرادادها که در هر نظام حقوقی سیستم خاصی از آن به اجرا در می آید، ایجاد و منحل شود. اما قرارداد ارفاقی بعنوان یکی از مصادیق عقود جمعی تا حدود زیادی استثنائی بر قواعد عمومی قراردادها محسوب می گردد. این قرارداد به لحاظ موقعیت اطراف آن همانند عقد نکاح، نه تنها بعنوان یک عقد معین شناخته می شود بلکه از لحاظ انعقاد و انحلال نیز قواعد خاص خود را با اجرا در می آورد. قرارداد ارفاقی از حیث مقررات مربوط به زوال قرارداد مهمترین و بیشترین محل قواعد خاص و استثنائی است قانون تجارت به تبعیت از قانون موطن اصلی خود موارد سقوط این قرارداد را تحت سه عنوان فسخ، بطلان و حدوث ورشکستگی جدید، بررسی می نماید. هر چند قانونگذار به منظور نزدیک شدن به قواعد عمومی قراردادها از اصطلاح فسخ و بطلان استفاده کرده است ولیکن باید گفت: اثار اعمال این اسباب انحلال این قرارداد با قواعد عمومی، مطابقت ندارد. در مودر حدوث ورشکستگی مجدد نیز قانونگذار اشاره ای به سرنوشت قرارداد ارفاقی نمی کند اما از آنجا اجرای قواعد ورشکستگی و قرارداد ارفاقی بطور همزمان ممکن نیست به ناچار می بایست ورشکستگی جدید را سبب انفساخ قرراداد ارتفاقی بدانیم.

با توجه به تصریح قانونگذار راجع به موارد زوال این قرارداد، به نظر اکثر حقوقدانان، عدم بیان قانون دلات بر آن دارد که وقوع حوادثی که صحت قرارداد یا ادامه اجرای آن را زیر سوال می برد، قابل ترتیب اثر نیست. بطور معمول انحلال قرارداد و بطلان آن بطور جداگانه مورد بحث قرار می گیرد.[۸۵] به طوری که عقد باطل صورتی که از آغاز نفوذ و اعتبار نداشته و به عبارت دیگر حالتی است که در آن عقد هرگز به وجود نیامده است. اما در انحلال قراداد سببی عقد موجود را بر هم می زند و حکم دادگاه ناظر به وقوع این سبب است بنابراین در صورت انحلال قرارداد ما با قراردادی مواجه هستیم که از آغاز تراضی تا زمان وقوع سبب انحلال، قراردادی نافذ بر رابطه حقوقی طرفین قرارداد بوده است. در بحث ما، این تمایز و تقسیم قابل اعمال نیست زیرا قرارداد ارفاقی باطل نیز تا زمان صدور حکم بطلان، قراردادی نافذ در رابطه حقوقی دو طرف موثر می باشد و اثار بطلان همانند فسخ بعد از صدور حکم ایجاد می شود در حالیکه مبنای تمایز این دو مفهوم بر این اساس استوار است که آثار قرارداد در موارد انحلال بطور ناقص ایجاد می شود ولیکن بر قرارداد باطل هیچ اثری مترتب نیست. به همین جهت ما انحلال و بطلان قرارداد ارفاقی را تحت یک عنوان مورد مطالعه قرار می دهیم. در قواعد عمومی قراردادها یکی از طرق انحلال، تراضی طرفین آن می باشد. در این حالت همان اراده ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده اند می بایست درباره انحلال به توافق رسند و از تعهدها بگذارند در این حالت دو عوض بجای نخستین بازگرداننده می شود. اما طرفین قرارداد ارفاقی نیز می توانند به تراضی این قرارداد را منحل نموده و در نتیجه ورشکستگی مدیون مجدداً حاصل گردد؟

به نظر می رسد، از آنجا که در نتیجه اقاله قرارداد ارفاقی حالت توقف پرداخت ها مجدداً به وجود می آید در حالیکه با تصدیق قرارداد ورشکستگی ختم شده بود و حدوث ورشکستگی مجدد می بایست با حکم دادگاه صالح اعلان شود. بنابراین بازگشت به حالت قبل از قرارداد، در حدود اختیارات طرفین قرارداد نمی باشد. بعلاوه ضمن اینکه اقاله این قرارداد حکایت از عدم جدیت پیشنهاد مدیون می نماید، به منافع عمومی جامعه نیز زیان می رساند. بنابراین جامعه در بقای آن نفع مستقیم دارد همانند عقد نکاح و وقف. همچنین با اقاله این قرارداد به حقوق اشخاص ثالث صدمه وارد می آید زیرا توافق مدیون با طلبکارانی ارفاقی، موجب می گردد طلبکارانی که بعد از تصدیق قرارداد با مدیون معامله نموده اند از رسیدن به تمام مطالبات خود، با تقسیم اموال مدیون به نسبت غرما، محروم شوند و در نتیجه، اقاله قرارداد تبدیل به وسیله‌ای برای کلاهبرداری و سوء استفاده می گردد.

قرارداد ارفاقی ممکن است مطابق شرایط اجرا شود و منحل شود. موارد بطلان یا فسخ قرارداد ارفاقی تابع مقررات عام مدنی نیست. کلیه قانون تجارت رژیم خاص خود را برای انحلال در مواد ۴۹۲ لغایت ۵۰۳ پیش بینی کرده است. همانطور که هر کشوری قوانین خاص خود را برای محور قرارداد ارفاقی وضع کرده است.

در مورد نهاد بازسازی آمریکا، همانطور که گفته شد این نهاد یک عمل حقوقی طرفینی و عقد تلقی می شود. به همین دلیل ممکن است مانند سایر عقود از طریق فسخ یا ابطال از بین برود. علاوه بر این دو، روش های دیگری برای محو نهاد بازسازی وجود دارد که عبارتند از: تبدیل بازسازی به مقررات تصفیه اموال و مختومه شدن پرونده بازسازی به علت ردّ مراتب ورشکستگی بدهکار توسط دادگاه.

گفتار اول: فسخ قرارداد ارفاقی

چنانکه گفتیم یکی از اسباب انحلال قرارداد ارفاقی فسخ آن می باشد این حق در نتیجه عهدشکنی مدیون برای طلبکاران، بعد از احراز شرایطی ایجاد می گردد. قواعد فسخ قرارداد ارفاقی را در بخش های زیر مورد مطالعه قرار می دهیم:

الف) مبنای حق فسخ:

در عقود لازم، فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به موجب توافق طرفین و یا به حکم مستقیم قانونگذار برای یک یا هر دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. بنابراین اقسام خیارات موجود در قانون مدنی دارای یک مبنای مشترک و واحد نیستند. اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد به عبارت دیگر طرفین قرارداد می توانند در ضمن عقد یا خارج از آن برای هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند (مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ ق.م) یا قانونگذار برای جلوگیری از ورود به ضرر یکی از طرفین عقد و یا اجرای عدالت و حفظ مصالح اجتماعی عقد را قابل فسخ قرار دهد.

حق فسخ قرارداد ارفاقی هرچند با مبنای دوم سازگار بنظر می رسد اما هیچکدام از مبانی مذکور بطور کامل نمی تواند بیانگر علت و دلیل خلق این حق بوسیله قانونگذار باشد و همچنین حق فسخ قرارداد ارفاقی در قالب هیچکدام از خیارات مشروح در قانون مدنی نیز جای نمی گیرد. شرایط ایجاد و اجرای آن نیز قابل قیاس با حق فسخ مشروح در آن قانون نمی باشد. چنانکه ماده ۴۹۴ ق.ت در بیان این حق چنین مقرر می دارد. «اگر تاجر در شکسته شرایط قرارداد ارفاقی را اجرا نکرد ممکن است برای فسخ قرارداد مزبور بر علیه او اقامه دعوی نمود».

بنابراین به نظر می رسد مبنای این حق تقصیر قراردادی مدیون در عدم اجرای تعهدات قرارداد باشد. به عبارت دیگر حق فسخ قرارداد ارفاقی از جانب طلبکاران. ضمانت اجراء و عهدشکنی مدیون می باشد و به همین دلیل شرط اساسی صدور حکم فسخ از طرف دادگاه احراز عدم اجرا قرارداد می باشد نه ورود ضرر به طلبکاران. همچنین قرارداد ارفاقی از عقود مغابنه نمی باشد و در زمره عقود مسامحه قرار می گیرد. به همین جهت ورود ضرر یا حداقل عدم النفع در این قرارداد مفروض می باشد. چنانکه نخستین، مهمترین اثر تسامح در قراردادها از بین رفتن خیارهایی است که با مبنای تراضی طرفین قرارداد در تعارض است می‌باشد.[۸۶] بنابراین جبران ضرر مبنای حق فسخ قرارداد ارفاقی نیست و بدون حصول شرط عدم اجرا قرارداد با وجود ضرری بودن قرارداد طلبکاران نمی توانند درخواست فسخ نمایند.

ب) طبیعت فسخ:

اختیار قراداد ارفاقی حقی است که قانونگذار با حصول شرایطی طلبکاران را در اعمال آن مختار نموده است حقوق بر خلاف احکام قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال می باشند. حق فسخ که از جمله حقوق می باشد قابل اسقاط و انتقال است. حق فسخ قرارداد ارفاقی نیز دارای اوصاف مذکور می باشد:

۱- حق فسخ قابل اسقاط است:

هریک از طلبکاران ارفاقی نه تنها می تواند حق فسخ را به اجرا درنیاورد حتی اختیار دارد این حق را از خود ساقط نماید. هرگاه طلبکاری بعد از ایجاد حق فسخ آن را اسقاط نماید و از اجرای آن جلوگیری کند اشکالی پیش نمی آید،‌ اما آیا طلبکار می تواند در ضمن عقد حق فسخ ناشی از عدم اجرا قرارداد را اساقط نماید؟ به نظر می رسد شرط اسقاط ضمن عقد نیز نافذ باشد زیرا زمینه و مقتضای ایجاد حق فسخ با عقد فراهم آمده است این مقتضی با حصول شرایطی تبدیل به سببی کامل می گردد. اما شرط اسقاط حق فسخ مانع تکمیل این سبب می گردد. همچنین در نظام حقوقی ما مواردی وجود دارد که در آنها اسقاط حقی که زمینه آن موجود است تجویز شده است. برای نمونه در بند ۴ ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م اسقاط حق فرجامخواهی از طرف فرجامخواه پیش از صدور حکم پیش بینی شده است.

۲- حق فسخ قابل انتقال است:

بنابراین در صورت فوت هر یک از طلبکاران حق فسخ این قرارداد از طریق ارث به وراث آنها منتقل می شود بنابراین هر یک از وراث می تواند دعوی فسخ را طرح نماید.

ج) شرایط ایجاد حق فسخ:

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

دسترسی متن کامل – شناسایی جرایم اینترنتی حوزه بانکداری و روشهای پیشگیری از آن

تجزیه و تحلیل داده های حاصل از تحقیق از روشهای آمار توصیفی و استنباطی و نرم افزارهای آماری spss نسخه ۲۱ و نرم افزار Amos بهره گرفته شد. نتایج نشان داد که متغییرهای ( دسترسی بدون اجازه، تولید مانع، سرقت پول و جعل هویت) بیشترین عاملی تاییدی برای جرایم اینترنتی در شبکه بانکی محسوب می شوند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  jemo.ir  مراجعه نمایید.

کلیدواژه: جرائم بانکی، جعل هویت، سرقت اینترنتی، پلیس سایبری

فصل اول

کلیات تحقیق

۱-۱ مقدمه:

بانکها و مؤسسات اعتباری نقش محوری در رشد و شکوفایی اقتصاد کشورها ایفا می‌کنند. صنعت بانکداری درکشورما درسال‌های اخیردچارتحولات چشمگیری شده است.از مهمترین تحولات درزمینه بانکداری می‌توان به تعامل گسترده بانک‌های داخلی با بانک‌ها و سازمان‌های بین‌المللی و مبارزه با پدیده پولشویی،تعدد روزافزون بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، رقابت شدید بین آنها، استفاده از ابزارهای جدید بانکداری وگسترش فعالیت بانکداری الکترونیک اشاره کرد. طبیعی است که همگام با تحولات صنعت بانکداری، نظارت بر این صنعت نیز دستخوش تحولات شگرف شود و بر اهمیت آن افزوده شود.با عنایت به تأثیر قابل ملاحظه بانک‌ها ومؤسسات اعتباری بررشدو شکوفائی اقتصادی و تأثیرگذاری آن‌ها بر متغیرهای کلان اقتصادی از قبیل رشد نقدینگی،تورم و بیکاری،نیاز به تحول در نظارت بانکی به منظور انطباق بانک‌ها و مؤسسات اعتباری با سیاست‌های پولی و بانکی و جلوگیری از تخلف آنها از قوانینو مقررات احتیاطی و نظارتی و حفظ ثبات و سلامت سیستم بانکی و صیانت از منافع سپرده‌گذاران بیش از پیش احساس می‌شود.(کاسمیر۲۰۱۳)

در سالهای اخیر صنعت بانکداری به دلیل تغییر و تحولات عمده‌ای که در زمینه‌های فن‌آوری وتوسعه ارتباطات بودجود آمده، تغییرات چشمگیری داشته است. گسترش ارتباطات الکترونیکی ودسترسی تعداد زیادی از مردم جهان به شبک جهانی اینترنت بسترمناسبی برای برقراری مراودات تجاری و اقتصاد فرهم نموده است این امر موجب افزایش رقابت درصنعت بانکداری شده و ارایه خدمات بانکداری الکترونیکی را به دنبال داشته است.(ویلیامز۲۰۱۲)

به طور کلی صنعت بانکداری چهار دوره را پشت سر گذاشته است. استفاده از مسکوکات، سیستم پرداخت کاغذی نظیر چک، سیستم پرداخت الکترونیکی نظیر کارتها و نهایتاً پایگاه‌های اطلاعات تحت شبکه اینترنت، مراحلی است که سیستمهای پرداخت رد بانکداری طی کرده‌اند.

امروزه اکثر کشورها در دوره سوم و چهارم به سر میبرند، به این معنی که بخض اعظم فعالیتهای بانکداری از طریق سیستمای الکترونیک و اینترنتی صورت میگیرد.دلیل این امر به افزایش روز افزون تجارت الکترونیکی به کارگیری فنآوری ارتباطات و اطلاعات مربوط می‌شود از این رو همگام با گسترش حجم تجارت الکترونیکی جهانی، نهادهای پولی ومالی نیز به منظور پشتیبانی و تسهیل تجارت الکترونیک،به طورگسترده‌ایبه استفاده ازفناوری ارتباطات و اطلاعات روی آوده‌اند. درنتیجه طی چند دهه اخیرسیستمهای پرداخت الکترونیکی، به تدریج در جال جایگزینی با سیستم سنتی می‌باشد.(باران۲۰۱۴)

۱-۲ بیان مساله تحقیق:

بانکداری الکترونیکی عبارتست از ارائه خودکار خدمات بانکی جدیدوسنتی به مشتریان از طریق کانال‌های ارتباطی متعامل الکترونیکی. از انواع بانکداری الکترونیکی می توان به اینترنت بانک، تلفن بانک، همراه بانک اشاره نمود. بانکداری الکترونیک از مباحث نسبتا جدیدی است که درمدت زمان کمی توانسته جایگاه مهمیبرای خود پیدا کند؛ به گونه‌ای کهتصورسیستم بانکداریامروزی، بدون بانکداری الکترونیکی، بسیار مشکل و تقریباً غیر ممکن است. امروزه بانکداری الکترونیک نه تنها یک ابزار برای انجام عملیات بانکداری می‌باشد بلکه با سرعت روزافزون خود جایگزین مناسب و مطمئنی برای عملیات سیستم بانکداری بوده و درآینده‌ای نچندان دور موجب حذف تدریجی شعب فیزیکی بانکها می‌شود. این در حالی است که اجرای عملیات بانکداری الکترونیک با چالشهای فرآوانی روبرو است، از جمله مهمترین آنها عدم وجودبستر مخابراتی امن، عدم وجود یک شبکه اینترنت مناسب برای انجام عملیات فوق، و همچنین دستگاه‌های و امکانات سخت افزاری مناسب و متناسب با عملیات مذکور (از لحاظ امنیت سخت افزاری و نرم افزاری)، عدم وجود نیروهای انسانی متخصص در ارایه این خدمات و …. می‌باشد. از سوی واضح است هرگونه اقدامی در جهت بهبود و ارتقا کارایی سیستم بانکداری، موجب خواهد شد که جریان پس انداز، سرمایه گذاری و تخصیص منابع، بهبود یابد و امکانات بالقوه، پراکنده و نهفته در کشور برای پیشرفت و رفاه عمومی به کار گرفته شود. یکی از مهمترین مباحث در صنعت بانکداری، مبحث امنیت شبکه بانکی می باشد.(باران ۲۰۱۴)

تمایل روز افزون به استفاده از فناوریهای پیشرفته از جمله رایانه و اینترنت، شرایط و بستر مساعدی برای ظهور جرایم اینترنتی به وجود آورده است. از آنجا که این جرایم در فضای مجازی انجام میشوند و مانند سایر جرایم، ملموس نیستند،مراجع قضایی و انتظامی برای پیشگیری از این جرایم و کشف آنها با چالشهای نوینی مواجه هستند(باران[۱] ، ۲۰۱۴).

همان نیروهای فن آوری و جهانی شدن که خدمات مالی را متحول ساخته اند، باعث ایجاد چالش هایی در زمینه حفاظت بانک ها در مقابل جرم و جنایت نیز شده اند. مقامات امنیتی )هم در بانک ها و هم در دولت ها( به شدت مشغول کار هستند و مقامات مجری قانون – چه در سطوح ملی و چه در سطوح بین المللی – سعی دارند تا از مجرمان انفرادی و مجرمان سازمان نیافته که بانکها را لقمهای هوس انگیز میبینند، پیشی بگیرند )کاسمیر[۲]، ۲۰۱۳).

پیشرفت فن آوری رایانهای این امکان را بوجود آورده که جرایم جدیدی پیدا شوند که در مقایسه با روش سنتی جعل، بسیار فنیتر میباشند.هر چند که اغلب دزدان کامپیوتری برای خودنمایی این کار را انجام میدهند، ولی این دزدها که با هدف دسترسی به بانک های اطلاعاتی بانک ها می باشد، مشکل عمده ای را بوجود آورده است.مثال بارز آن جلوگیری از دسترسی اینترنتی به حساب های بانکی برای مشتریان بوده که دسترسی به برخی از پایگاههایاینترنتی معروف را غیرممکن کرده بود (بالتازروپیر[۳]، ،۲۰۰۴)

بانکها از فناوری پیچیدهای استفاده می کنند تا از دسترسی افراد غیر مجاز به بانک های اطلاعاتی مالی خود جلوگیری کنند و با شناسایی خطرات جدید، سیستمهای خود را به طور مداوم ، بهنگام و مد روز مینمایند. ولی روشن است که بانکها باید در پی به کارگیری روشهای جدی برای پیشگری از این جرائم اینترنتی باشند، تا بتوانند از زیربنای مالی کشور حفاظت کنند. مبادلهی دانش فنی برای شناخت جرایم کامپیوتری و یافتن راه مبارز با آنها امری اساسی است. به کمک متخصصان فنآوری اطلاعات در حرفه، بانکداری، ارتباطات مستقیمی میان مؤسسات مالی، دولت و مقامات مجری قانون بوجود آمده است تا با این جرایم مبارزه شود )آندرو[۴]، ۲۰۱۳).

جرائم اینترنتی شبکه بانکی تنوع زیادی دارد، از جمله زیانهای ناشی از جعل و سوء استفاده از کارتهای اعتباری که امروزه در شبکه بانکی بسیار شاهد آن هستیم و یا بسیاری دیگر از جرائم اینترنتی محسوس در شبکه بانکی. کشور ما به هیچ کدام از کنوانسیونهای بین المللی مربوط به جرایم اینترنتی نپیوسته است و با توجه به خلأ موجود در قوانین داخلی، نیروهای انتظامی برای پیشگیری از این جرایم و کشف آن ها، در عمل با مشکلاتی مواجه هستند و این در حالی است که امروزه پلیس با استفاده از فناوریهای نوینی که در عرصهی نرم افزارهای تخصصی پلیس به وجود آمده است، میتواند در پیشگیری از وقوع جرایم مزبور نقش مؤثری داشته باشد)ویلیامز[۵]، ۲۰۱۲).

بنابراین مساله اساسی در این پژوهش شناسایی انواع جرائم اینترنتی در شبکه بانکی و راه های جلوگیری از آن میباشد. بعبارتی دیگر محقق در این پژوهش درپی یافتن پاسخ برای این سوال است که انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی کدام موارد هستند و چگونه میتوان از آنها جلوگیری نمود.

۱-۳ اهمیت و ضرورت تحقیق

امروزه تحولات عظیمی درصنعت بانکداری به وقوع پیوسته و ماهیت آنرا بیش از پیش چالشی و پیچیده ساخته است.در دنیای امروز مسائل و مشکلات بانکی نه تنها در درون مرزهای ملی به دیگر بانک‌ها و سازمانهای مشابه سرایت می‌کند، بلکه از مرزهای ملی فراتر رفته و مؤسسات مالی سایر کشورها را نیز تحت تاثیر قرار می‌دهد.(بوزان ۱۳۹۲)

بانکها و مؤسسات اعتباری نقش محوری دررشد و شکوفایی اقتصاد کشورها ایفا می‌کنند.صنعت بانکداری در کشور ما در سال‌های اخیر دچار تحولات چشمگیری شده است. از مهمترین تحولات در زمینه بانکداری می‌توان به تعامل گسترده بانک‌های داخلی با بانک‌ها و سازمان‌های بین‌المللی و مبارزه با پدیده پولشویی، تعدد روزافزون بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، رقابت شدید بین آنها، استفاده از ابزارهای جدید بانکداری و گسترش فعالیت بانکداری الکترونیک اشاره کرد.طبیعی است که همگام با تحولات صنعت بانکداری، نظارت براین صنعت نیز دستخوش تحولات شگرف شود و بر اهمیت آن افزوده شود.با عنایت به تأثیر قابل ملاحظه بانک‌ها و مؤسسات اعتباری بر رشد و شکوفائی اقتصادی وتأثیرگذاری آن‌ها بر متغیرهای کلان اقتصادی از قبیل رشدنقدینگی،تورم وبیکاری،نیاز به تحول درنظارت بانکی به منظور انطباق بانک‌ها و مؤسسات اعتباری با سیاست‌های پولی و بانکی وجلوگیری از تخلف آنها از قوانین و مقررات احتیاطی و نظارتی و حفظ ثبات وسلامت سیستم بانکی و صیانت از منافع سپرده‌گذاران بیش ازپیش احساس می‌شود.(بوزان ۱۳۹۲)

در دنیای بانکداری امروز با پیچیدگی ابزارها و تنوع فعالیت‌های بانکی و ارتباطات درون سیستمی، حفظ سلامت و ثبات نظام بانکی از مهمترین دلایل نظارت بر بانک‌ها و مؤسسات اعتباری است، چرا که در صورت بروز مشکل ویا اخلال دریک مؤسسه پولی واعتباری، کل نظام مالی به دلیل ارتباطات گسترده تحت تأثیر قرار میگیرد.(بوزان۱۳۹۲)

از طرفی دیگر مجرمان اینترنتی میتوانند صدمات شدیدی به رایانه های شرکتها و حتی اشخاص بدون بر جای گذاشتن کوچکترین ردپائی )نه اثر انگشتی، نه آثار شلیک گلولهای و نه حتی ته سیگاری( وارد نمایند. اینترنت این توانایی را دارد که به رهبران گروهها، مجریان ارشد مؤسسات مالی، قانونگذاران، مأمورین امنیتی در سطح بالا، مدیران ریسک و دلالان یا واسطههای بیمه کمک نمایند یا اینکه ضرر و زیان برسانند اینترنت یا سایر پروتکلهای انتقال دادهها، سبب تسهیل درجریان پردازش اطلاعات شدهاند. در اقتصاد جدید اطلاعات سرمایه اولیه و مایع حیاتی (همانند خون در شریانها) در هر شرکتی است و شرکتها محتاطانه از آن محافظت میکنند .حتی شرکتهایی که به خوبی اداره و کنترل میشوند نیز به مباحثه و گفتگو درباره امنیت اطلاعات و مسائلی چون فناوری اطلاعات که به راه حل های اطلاعاتی نیاز دارد علاقه نشان میدهند(بوزان،۱۳۹۲).

اطمینان از امنیت اطلاعاتی و ساختار اطلاعاتی سازمان موضوعی است که در سطح کل شرکتها مطرح است و مسئولیت آن بر عهده مدیران عالی رتبه(اعضای هیات مدیره) و سایر اشخاص مهم در سازمان است. هر گونه اشکالی در امنیت شبکه اطلاعاتی سازمان اثرات گسترده و مخربی درسراسر سازمان دارد. در کل، نقص در خدمت رسانی یا قطع آن میتواند تا حدود زیادیبر سطح عملیاتی سازمان اثر بگذارد به گونه ای که یقیناً در چنین حالتی اگر اخبارواطلاعاتی دچار نقص و اختلال گردند نام تجاری و شهرت سازمان آسیب خواهد دید( جلالی، ۱۳۸۹).

شبکه بانکی نیز مانند بسیاری دیگر از سازمانها و شرکتها از مشکلات و جرائم مرتبط با اینترنت فارغ نیست. امروزه و یا در آینده نه چندان دور، اکثر نقل و انتقالهای پولی و مالی در بازار اقتصاد از طریق رایانه انجام میپذیرد. نتیجه این که توسعه دادههای رایانهای در بانکها میتواند موجب ترس از قریب الوقوع بودن استفاده از روشهای اجرایی از سوی بزهکاران متخصص شود.(سلسله ۱۳۸۶)

با تولد رایانهها ملاحظه می شود که نوع جدیدی از جرایم مرتبط به آن در روبه روی جرم شناسان و نیرو های امنیتی قرار گرفته است. بزهکاری انفورماتیک روز به روز متنوع شده و اکنون اشکال شناخته شدهای همچون خرابکاری، جاسوسی، سرقت، استفاده و دستکاری غیر قانونی در رایانهها و …. را شامل می شود. در دهه ۱۹۷۰ میلادی، نخستین پژوهشهای علمی و جرم شناختی در این زمینه انجام شد و بدین ترتیب از یک سو به اشکال متعددی از بزهکاری انفورماتیک و از سوی دیگر به رقم سیاه قابل توجه در این نوع بزهکاری، پی برده شد(سلسله ۱۳۸۶).

به عنوان نمونه فهرست اعمال مجرمانه در قلمرو انفورماتیک و رایانه که به وسیله شورای اروپا تهیه و معرفی شده به این شرح است؛ تقلب نسبت به رایانه، تقلب نسبت به انفورماتیک، وارد کردن خسارت به دادهها با برنامه های انفورماتیک، خرابکاری و دستکاری غیر قانونی در رایانه، ورود غیر مجاز به سیستمها و دادههای انفورماتیک، رهگیری غیر مجاز ارتباطات رایانهها، تولید غیرمجاز برنامه رایانه و انفورماتیک حمایت شده، تکثیر غیر مجاز یک توپولوژی، جاسوسی با رایانه و استفاده غیرمجاز از یک رایانه به عنوان جرائم اینترنتی هستند که خسارات بسیاری را برای قربانیان این جرائم به همراه داشته اند)سلسله، ۱۳۸۶).

در عصرارتباطات به رغم این که شاهد گسترش وسایل و راههای ارتباطی پیشرفته هستیم و دستاوردهای ارتباطی این قرن را مورد بهره برداری شایان قرار میدهیم، به نوعی، با برخی مشکلات که بعضاً هنوز نیز بدون حل باقی ماندهاند، دست به گریبانیم. اصطلاحهایی مانند جرایم اینترنتی که به گوش بسیاری از ما آشناست و هر از گاهی خبر یا گزارشی که در مورد ارتکاب چنین جرایمی از سوی مجرمان انتشار مییابد. بنابراین با توجه به مطالب بیان شده و نیز با توجه به اینکه بانکها صدمات و خسارتهای زیادی را از ناحیه جرائم اینترنتی متحمل شدهاند، شناسایی این جرائم و توجه کردن به روشهای جلوگیری از این جرائم ضروری به نظر میرسد، از این رو اهمیت پزوهش حاضر احساس می شود.(سلسله ۱۳۸۶)

۱-۴ اهداف تحقیق

۱-۴-۱ هدف اصلی

هدف اصلی این پژوهش شناسایی و تعیین انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن می باشد.

۱-۴-۲ اهداف ویژه

تعیین دسترسی بدون اجازه در شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن؛

تعیین تولید مانع(کارشکنی) در شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن؛

تعیین سرقت پول در شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن؛

تعیین جعل هویت در شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن؛

۱-۵ فرضیه های تحقیق

-۱ دسترسی بدون اجازه یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

-۲شناسایی تولید مانع (کارشکنی) یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

۳- شناسایی سرقت پول یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

۴-شناسایی جعل هویت یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

۱-۶ قلمرو تحقیق

۱-۶- ۱ قلمرو موضوعی

قلمرو موضوعی این پژوهش در حوزه نظارت بر بانکداری الکترونیک/ تحول شبکه امن مالی/ نظارت بانک مرکزی/ فضای سایبری و امنیت اطلاعات می باشد.

۱-۶-۲ قلمرو مکانی

قلمرو مکانی این تحقیق در کلیه شعب بانکهای ملی شهر کرمانشاه و نیز کارشناسان حوزه سایبری(پلیس سایبری در شهر کرمانشاه می باشد.

۱-۶-۳ قلمرو زمانی تحقیق

از لحاظ زمانی، قلمرو این تحقیق مربوط به بهار ۱۳۹۴ میباشد.

۱ -۷ متغیرهای تحقیق

موضوعات تحقیق دارای مفاهیمی مجردو ذهنی هستند.برای اینکه عملاً تحقیق را انجام دهیم، مفاهیم باید به متغیر تبدیل شوند.مفاهیم وقتی به متغیر تبدیل میشوند که بتوانیم به آنها مقدار و درجات آنها را تعیین کنیم.همچنین باید بین متغیرهای مستقل، وابسته، کنترل و میانجی و همچنین بین متغیرهای گسسته و پیوسته و آشکاروپنهان تفاوت قائل شد(ایراننژاد، ۱۳۸۲). این تحقیق با عنایت به فرضیهها و نوع پرسشنامه طراحی شده، متغیرهای خاص خودش را دارا می باشد که هر کدام متناظر با فرضیهها هستند.

۱-۸ روش تحقیق

از آنجا که موضوع مورد تحقیق در مورد وضعیت کنونی طرح ریزی شده است و ماهیت تحقیق موقعیت را به صورتی که در زمان بررسی وجود دارد تعیین میکند لذا روش تحقیق حاضر توصیفی- پیمایشی از نوع همبستگی و اکتشافی است که با استفاده از پرسشنامه استاندارد شده و با اعتبارو روائی دادههای تحقیق جمع آوری وفرضیات تحقیقات حاضراز نگاه هدف، کاربردی است؛ زیرا از نتایج یافتهها برای حل مشکلات خاص درون سازمان استفاده میشود.از نگاه چگونگی گردآوری دادهها، پژوهشی توصیفی- پیمایشی بهشمار میرود؛ زیرا تلاش میکند با استفاده از پرسشنامه اطلاعات مورد نیاز از وضع موجود نمونه آماری به دست آورد. همچنین از جنبه زمانی، مقطعی و از نگاه نوع دادهها، پژوهشی کمی به شمار میرود.

۱-۹ روشها و ابزارهای جمع آوری اطلاعات

برای انجام این تحقیق و جمع آوری اطلاعات و دادهها از کتب و مجلات و سایتهای معتبر فارسی و لاتین استفاده میشود. براساس این مطالعات و مذاکره با متخصصین امرو درنظر داشتن فرضیات تحقیق پرسشنامه تنظیم میگردد و با توزیع آن در میان جامعه آماری دادهها جمع آوری میشود.

۱-۱۰ روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

به منظور تجزیه وتحلیل اطلاعات، دادهها با استفاده از روش نمونه گیری تصادفی ساده طبقه بندی شده و با تخصیص متناسب انتخاب شده است. برای طبقه بندی، تخصیص و تفسیر دادهها از روشهای آمار توصیفی و درسطح استنباطی با استفاده ازنرم افزار AMOS؛ برای آزمون فرضیهها از آزمونهایی همچون آزمون تحلیل عاملی و معادلات ساختاری استفاده میشود.

۱-۱۱ جامعه آماری

جامعه آماری این پژوهش، کلیه کارشناسان حوزه بانکداری و کارشناسان پلیس سایبری در شهر کرمانشاه هستند.

۱-۱۲ استفاده کنندگان از نتایج تحقیق

نتایج حاصل از این پژوهش خارج از اینکه برای سازمان مطبوع(بانک ملی) مفید میباشد برای سایر بانکها، سازمانها و شرکتهایی که با سیستم فناوری اطلاعات درگیر هستند میتواند مفید و موثر واقع گردد. همچنین نتایج این تحقیق میتواند برای تحقیقات آتی دانشجویان ارشدیادکتری درجهت پیشبرد امر پژوهش و تحقیقات بهتر آنها مبنایی علمی طلقی گردد.

۱-۱۳ جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:

با توجه به مطالعات صورت گرفته توسط محقق تاکنون پژوهشی با این عنوان در داخل کشور صورت نگرفته است و همچنین طبق تحقیقات و استعلام از بانکها و نهادهای رسمی علمی کشور (مثل ایران داک) هیچ گونه تحقیقیدر این زمینه درحوزه بانکداری انجام نگرفته است، بنابراین میتواند گویای نوآور بودن تحقیق را برساند.

۱-۱۴ تعاریف نظری و عملیاتی متغیرهای تحقیق

تعاریف مفهومی

نظارت IT: بنا به بخشنامه سال ۱۳۸۵ بانک مرکزی تمامی بانکها موظف به ایجاد واحدی به نام نظارت IT به منظور کنترل و پایش عملیات بانکداری الکترونیک شدهاند. این اداره در بانک مرکزی از سال ۱۳۸۴ شروع به کار نموده است.

شبکه امن مالی: ایجاد بستر های مناسب برای فعالیت مالی

بانکداری الکترونیک: انجام کلیه امور بانکداری از طریق : تلفن بانک، اینترنت بانک، کیوسک بانک، همراه بانک، اس ام اس بانک موبایل بانک

جرائم اینترنتی:

جرایم اینترنتی، شامل جرمهایی هستند که در محیط سایبر بوجود میآیند، وانواع مجرمین محیط سایبر شامل هکرها، کرکرها، فریکهای تلفن و انواع جرمهای ممکن با نام سایبرکرایم و در مورد جرم آینده با نام تروریسم سایبر که مانند تروریستهای معمولی دارای انگیزه های سیاسی برای ارتکاب جرایم هستند)محمدی،۱۳۹۱).

دسترسی بدون اجازه در شبکه بانکی:

دسترسی غیرمجاز(بدون اجازه)عبارت است از رخنه غیرقانونی به سامانه رایانهای حفاظت شده یا وارد شدن غیرقانونی به حساب شخصی یا حقوقی دیگران(عالی پور،۱۳۹۰).

تولید مانع (کارشکنی) در شبکه بانکی:

ممانعت ازدسترسی درمفهوم گسترده شامل هررفتاری است که مانع دستیابی کاربریا مشترک مجاز به سامانهها و دادهها شود(عالی پور، ۱۳۹۰).

سرقت پول در شبکه بانکی:

بستر انجام بزه جعل رایانهای، فضای سایبر است و فضای سایبر فضایی غیرمادی و ناملموس است که توسط رایانهها و شبکههای رایانهای به وجود آمده است و دنیایی مجازی را درکنار دنیای واقعی ما به وجود آورده است.در واقع فضای سایبر همان فضای مجازی بیکرانی است که از طریق اتصال شبکههای رایانهای به هم به وجود آمده است.(انزالی، ۱۳۷۶).

جعل هویت در شبکه بانکی:

سرقت هویت به معنی استفاده از هویت اشخاص دیگر(اطلاعات حساس و یا شخصی) برای سوء استفاده مالی و یا سایر اهدف مخرب است. سوء استفاده یا کلاهبرداری با استفاده از کارت اعتباری دیگران، یک نمونه از سرقت هویت است. در واقع Phishing، روشی است که مهاجمان از آن به منظور سرقت هویت استفاده می نمایند(فضلی، ۱۳۸۹).

فصل دوم

مبانی نظری و پشینیه تحقیق

۲-۱ مقدمه

در سالهای اخیر صنعت بانکداری به دلیل تغییر و تحولات عمده‌ای که در زمینه‌های فن‌آوری و توسعه ارتباطات بودجود آمده، تغییرات چشمگیری داشته است.گسترش ارتباطات الکترونیکی ودسترسی تعداد زیادی از مردم جهان به شبکه جهانی اینترنت، بستر مناسبی برای برقراری مراودات تجاری و اقتصادی فراهم نموده است. این امر موجب افزایش رقابت درصنعت بانکداری شده و ارایه خدمات بانکداری الکترونیکیرا به دنبال داشته است.از اینرو همگام با گسترشحجم تجارت الکترونیکی جهانی، نهادهای پولی و مالی نیز به منظور پشتیبانیو تهسیل تجارت الکترونیک، به طور گسترده‌ایی به استفاده ازفن‌آوری ارتباطاتو اطلاعات روی آورده‌انددرنتیجه طیچنددهه اخیر سیستمهای پرداخت الکترونیکی، به تدریج در حال جایگزینی با سیستم سنتی می‌باشند(حیدرپورو همکاران، ۱۳۸۸).

استفاده از فناوریهای اطلاعاتی نوین و گسترش تجارت الکترونیک، مفاهیم قانونی جاری در جامعه را با چالشهایی مواجه ساخته است. تصویب کنوانسیون جرائم رایانهای، تصویب قوانین مبارزه با این جرائم توسط قانونگذاران کشورو تشکیل واحدهای مبارزه با آن در سازمانهای پلیس بیشتر کشورهای پیشرفته و داخل کشور[۶]و تجهیز آنها به جدیدترین سخت افزارها و نرم افزارهای کشف اینگونه جرائم و بکارگیری بهترین متخصصان در واحدهای مذکور، بخشی از این اقدامات مقابله ای را تشکیل می دهند(نوری مطلق و حقگو جهرمی،۱۳۹۰).

تحول فن آوریهای اطلاعات و توسعهی استفادهی از اینترنت پرسرعت، دگرگونیهایی در فعالیتهای روزانهی افراد به ارمغان آورده است و نوع جدیدی از جرایم معروف به جرایم الکترونیکی ظهور کرده اند. واژه جرایم الکترونیکی برای جرایمی مورد استفاده قرار میگیرد که در آنها رایانهها یا سایر وسایل الکترونیکی به گونهای برای تسهیل ارتکاب اعمال مجرمانه مورد استفاده قرار میگیرند.

در برخی منابع از اصطلاحاتی مانند«جرایم رایانهای»،«جرایم اینترنتی»،«جرایم تکنولوژیکی»و یا «جرایم الکترونیکی»نیز به عنوان معادل این واژه استفاده میکنند ومعمولا ًاین اصطلاحات به فعالیتهای مجرمانهای گفته میشوند که یک کامپیوتر بعنوان منبع، ابزار، هدف و یا محل وقوع جرم مورد استفاده قرار میگیرد(منصور، ۱۳۸۸).

کلاهبرداری، فریب کودکان، هک و کرک کردن نرم افزارها یا هک سیستم شبکههای تلفن برای مکالمه راه دور رایگان، پولشویی الکترونیکی، نقض حریم خصوصی افراد، تبلیغ مفسدات، جرایم مخابراتی، ویروسهای رایانهیی، نقض قانون کپی رایت و بحث قمار آنلاین در بیشتر کشورها مصداقهایی از جرایم الکترونیکی به شمار می روند.

۲-۲ بیان مساله

اجرای عملیات بانکداری الکترونیک با چالشهای فرآوانی روبرو است، از جمله مهمترین آنها عدم وجود بستر مخابراتی امن، عدم وجود یک شبکه اینترنت مناسب برای انجام عملیات فوق،و همچنین دستگاه‌ها و امکانات سخت افزاری مناسب و متناسب با عملیات مذکور(ازلحاظ امنیت سخت افزاری و نرم افزاری)، عدم وجود نیروهای انسانی متخصص در ارایه این خدمات و …. می‌باشد.از سوی واضح است هرگونه اقدامی در جهت بهبود وارتقا کارایی سیستم بانکداری، موجب خواهد شد که جریان پس انداز، سرمایه گذاریو تخصیص منابع، بهبود یابدو امکانات بالقوه، پراکنده ونهفته در کشور برای پیشرفت و رفاه عمومی به کار گرفته شود. یکی از مهمترین مباحث در صنعت بانکداری، مبحث امنیت شبکه بانکی میباشد.

تمایل روز افزون به استفاده از فناوریهای پیشرفته از جمله رایانه و اینترنت، شرایط و بستر مساعدی برای ظهور جرایم اینترنتی به وجود آورده است. از آنجا که این جرایم در فضای مجازی انجام میشوند و مانند سایر جرایم، ملموس نیستند، مراجع قضایی و انتظامی برای پیشگیری از این جرایم و کشف آنها با چالشهای نوینی مواجه هستند )باران[۷]، ۲۰۱۴).

همان نیروهای فنآوری و جهانی شدن که خدمات مالی را متحول ساختهاند، باعث ایجاد چالش هایی در زمینه حفاظت بانکها در مقابل جرم وجنایت نیز شدهاند. مقامات امنیتی )هم در بانکها و هم در دولتها) به شدت مشغول کار هستند و مقامات مجری قانون – چه در سطوح ملی و چه در سطوح بین المللی – سعی دارند تا از مجرمان انفرادی و مجرمان سازمان نیافته که بانکها را لقمهای هوس انگیز می بینند، پیشی بگیرند )کاسمیر[۸]، ۲۰۱۳).

پیشرفت فن آوری رایانهای این امکان را بوجود آورده که جرایم جدیدی پیدا شوند که درمقایسه با روش سنتی جعل،بسیار فنیتر میباشند. هرچند که اغلب دزدان کامپیوتری برای خودنمایی این کار را انجام میدهند، ولی این دزدها که با هدف دسترسی به بانکهای اطلاعاتی بانکها میباشد، مشکل عمدهای را بوجود آورده است. مثال بارز آن جلوگیری از دسترسی اینترنتی به حسابهای بانکی برای مشتریان بوده که دسترسی به برخی از پایگاههای اینترنتی معروف را غیرممکن کرده بود(بالتازر و پیر[۹]، ۲۰۰۴).

بانک ها از فناوری پیچیده ای استفاده می کنند تا از دسترسی افراد غیر مجاز به بانک های اطلاعاتی مالی خود جلوگیری کنند و با شناسایی خطرات جدید، سیستم های خود را به طور مداوم، بهنگام و مد روز مینمایند. ولی روشن است که بانکها باید در پی به کارگیری روشهای جدی برای پیشگری از این جرائم اینترنتی باشند، تا بتوانند از زیربنای مالی کشور حفاظت کنند. مبادلهی دانش فنی برای شناخت جرایم کامپیوتری و یافتن راه مبارز با آنها امری اساسی است. به کمک متخصصان فنآوری اطلاعات در حرفه، بانکداری، ارتباطات مستقیمی میان مؤسسات مالی، دولت و مقامات مجری قانون بوجود آمده است تا با این جرایم مبارزه شود)آندرو[۱۰]، ۲۰۱۳).

جرائم اینترنتی شبکه بانکی تنوع زیادی دارد، از جمله زیانهای ناشی از جعل و سوء استفاده از کارتهای اعتباری که امروزه در شبکه بانکی بسیار شاهد آن هستیم و یا بسیاری دیگر از جرائم اینترنتی محسوس در شبکه بانکی. کشور ما به هیچ کدام از کنواسیونهای بین المللی مربوط به جرایم اینترنتی نپیوسته است و با توجه به خلأ موجود در قوانین داخلی، نیروهای انتظامی برای پیشگیری از این جرایم و کشف آنها، در عمل با مشکلاتی مواجه هستند و این درحالی است که امروزه پلیس با استفاده از فناوریهای نوینی که در عرصهی نرم افزارهای تخصصی پلیس به وجود آمده است، میتواند در پیشگیری از وقوع جرایم مزبور نقش مؤثری داشته باشد)ویلیامز[۱۱]، ۲۰۱۲).

بنابراین مساله اساسی در این پژوهش شناسایی انواع جرائم اینترنتی در شبکه بانکی و راههای جلوگیری از آن می باشد.

۲-۳ ضرورت و اهمیت تحقیق

بانکها ومؤسسات اعتباری نقش محوری دررشدوشکوفایی اقتصادکشورها ایفامی‌کنند. صنعت بانکداری در کشور ما در سال‌های اخیر دچار تحولات چشمگیری شده است. از مهمترین تحولات در زمینه بانکداری می‌توان به تعامل گسترده بانک‌های داخلی با بانک‌ها وسازمان‌های بین‌المللی و مبارزه با پدیده پولشویی، تعدد روزافزون بانک‌ها و مؤسسات اعتباری،رقابت شدید بین آنها، استفاده از ابزارهای جدید بانکداری وگسترش فعالیت بانکداری الکترونیک اشاره کرد. طبیعی است که همگام با تحولات صنعت بانکداری، نظارت براین صنعت نیز دستخوش تحولات شگرف شود و براهمیت آن افزوده شود. با عنایت به تأثیرقابل ملاحظه بانک‌ها ومؤسسات اعتباری بررشد و شکوفائی اقتصادی و تأثیرگذاری آن‌ها بر متغیرهای کلان اقتصادی از قبیل رشد نقدینگی، تورم و بیکاری، نیاز به تحول در نظارت بانکی به منظور انطباق بانک‌ها و مؤسسات اعتباری با سیاست‌های پولی و بانکی و جلوگیری ازتخلف آنها از قوانین ومقررات احتیاطی ونظارتی وحفظ ثبات و سلامت سیستم بانکی و صیانت از منافع سپرده‌گذاران بیش از پیش احساس می‌شود(خورشید و قانع، ۱۳۸۸).

در دنیای بانکداری امروز با پیچیدگی ابزارها و تنوع فعالیت‌های بانکی و ارتباطات درون سیستمی، حفظ سلامت وثبات نظام بانکی از مهمترین دلایل نظارت بر بانک‌ها و مؤسسات اعتباری است، چرا که در صورت بروز مشکل و یا اخلال در یک مؤسسه پولی و اعتباری، کل نظام مالی به دلیل ارتباطات گسترده تحت تأثیر قرار می گیرد.

از طرفی دیگر مجرمان اینترنتی می توانند صدمات شدیدی به رایانههای شرکتها و حتی اشخاص بدون بر جای گذاشتن کوچکترین ردپائی)نه اثر انگشتی، نه آثار شلیک گلولهای و نه حتی ته سیگاری) وارد نمایند. اینترنت این توانایی را دارد که به رهبران گروهها، مجریان ارشد مؤسسات مالی، قانونگذاران، مأمورین امنیتی در سطح بالا، مدیران ریسک و دلالان یا واسطههای بیمه کمک نمایند یا اینکه ضرر و زیان برسانند اینترنت یا سایر پروتکلهای انتقال دادهها، سبب تسهیل درجریان پردازش اطلاعات شدهاند. در اقتصاد جدید اطلاعات سرمایه اولیه و مایع حیاتی(همانند خون در شریانها) در هر شرکتی است و شرکتها محتاطانه از آن محافظت میکنند .حتی شرکتهایی که به خوبی اداره و کنترل میشوند نیز به مباحثه وگفتگو درباره امنیت اطلاعات و مسائلی چون فناوری اطلاعات که به راه حلهای اطلاعاتی نیاز دارد علاقه نشان میدهند(بوزان، ۱۳۹۲).

اطمینان از امنیت اطلاعاتی و ساختار اطلاعاتی سازمان موضوعی است که در سطح کل شرکتها مطرح است و مسئولیت آن بر عهده مدیران عالی رتبه(اعضای هیات مدیره) و سایر اشخاص مهم در سازمان است. هر گونه اشکالی در امنیت شبکه اطلاعاتی سازمان اثرات گسترده و مخربی در سراسر سازمان دارد. در کل، نقص در خدمت رسانی یا قطع آن میتواند تا حدود زیادی بر سطح عملیاتی سازمان اثر بگذارد به گونهای که یقیناً در چنین حالتی اگر اخبار و اطلاعاتی دچار نقص و اختلال گردند نام تجاری و شهرت سازمان آسیب خواهد دید( جلالی، ۱۳۸۹).

شبکه بانکی نیز مانند بسیاری دیگر از سازمانها و شرکتها از مشکلات و جرائم مرتبط با اینترنت فارغ نیست. امروزه و یا در آینده نه چندان دور، اکثر نقل و انتقال های پولی و مالی در بازار اقتصاد از طریق رایانه انجام می پذیرد. نتیجه این که توسعه دادههای رایانهای در بانک ها میتواند موجب ترس از قریب الوقوع بودن استفاده از روشهای اجرایی از سوی بزهکاران متخصص شود.

۲- ۴ پیشینه ی موضوع

۲-۴-۱ داخلی

بوزان(۱۳۹۲) در پژوهشی تحت عنوان اینترنت و شکل گیری باندهای جرم و فساد در فضای مجازی به این نتایج رسید که با ورود رایانه به زندگی اجتماعی بشر، تغییرات شگرفی را در جامعه بشری شاهد بودیم. به تبع این تغییرات زندگی بشر به فضای جدیدی منتقل شده و یا در حال انتقال است به همین سبب جرائم در اجتماع شکل جدیدی یافته و روش های جدیدی را برای پیشگیری و کشف میطلبد و آینده پژوهی برای ترسیم وضعیت جرائم در آینده اجتناب ناپذیر به نظر میرسد. زندگی جدید، قوانین و مقررات اجتماعی جدیدی را در پی خواهد داشت که قوانین کشورهای مختلف برای مقابله با جرائم فضای مجازی ازجمله این قوانین است که کشورما ایران نیز از این موضوع غافل نبوده و قوانین متناسب را به تصویب رسانده و برای اجرا ابلاغ شده است.درفضای جدید،زندگی پلیس نقشی متفاوت از گذشته داشته و مراقبت از خیابان مانع ارتکاب وکشف جرم را در پی نخواهد داشت. بنابراین، پلیس باید وارد فضای مجازی شده و گشتهای خود را در این فضا طراحی و اجرا کندو چارهایی جز کشف جرم در فضای مجازی ندارد.

جلالی(۱۳۸۹) در پژوهشی مطرح نمود که اینکه ۸۱ درصد انگیزه مجرمانه در فضای اینترنتی مربوط به جرایم مالی است، خاطر نشان کرد: تامین امنیت فضای تولیدوتبادل اطلاعات کشور، صیانت از هویت دینی، ملی وارزشهای انسانی جامعه در فتا،حفظ حریم خصوصی وآزادیهای مشروع، صیانت از منافع، اسرارو اقتدارملی درفضای تولیدو تبادل اطلاعات،حفظ زیرساختهای حیاتی کشور در مقابل حملات سایبری واعتماد وآسودگی خاطر آحاد شهروندان جامعه برای انجام تمامی امور قانونی به منظور صیانت ازحکمیت و اقتدار ملی از جمله اهداف تشکیل پلیس فتا به شمار میآید.

جلالی فراهانی(۱۳۹۱) در پژوهشی دیگر مطرح نمود که سرقت اطلاعات کارت های بانکی از جمله شماره کارت، رمز دوم،کدcvv 2، از طریق صفحات جعلی(فیشینگ)، “اسکمیر” (کپی کردن غیرقانونی دادههای کارت بانکی)، سوء استفاده از اعتماد افراد و دریافت کارت و رمز آن، روشهای پیچیده مجرمان در فریب افراد و تکنیکهای مهندسی اجتماعی از جمله شگردهای مجرمان است که به برداشت غیرمجاز منجر میشود.

نیازخانی(۱۳۸۷)در پژوهشی عنوان کردکه۴۱ درصدکاربران ایرانی به عنوان اولویت اول خود از اینترنت برای جستجوی اطلاعات مورد علاقه خودواخبار،۱۹درصد خدمات بانکداری الکترونیک، ۱۶ درصد دانلود، ۱۴درصد شبکههای اجتماعی و۱۰ درصد به عنوان فروشگاه اینترنتی استفاده میکنند.

اسدی(۱۳۸۲) در تحقیق خود بیان نموده که، امروزه به دلیل افزایش استفاده از شبکههای کامپیوتری و اینترنت، امنیت از اهمیت بسزائی برخوردارشده است. یکی از زمینههای مهم مورد مطالعه در این حوزه، زیر ساختار کلید عمومی است که از راهکارهای مناسب برای کمک به افزایش امنیت در شبکه های کامپیوتری میباشد. این راهکار در راستای تکامل رمز نگاری کلید عمومی و مدیریت گواهیهای کلید عمومی و مبادله اطلاعات و مبادلات مالی شکل گرفته است. دراین تحقیق مدلهای مختلف اعتماد بیان و با یکدیگر مقایسه میشوند و برای بهبود عملکرد مدلها پیشنهاداتی ارائه میگردد.

کلینی(۱۳۸۴) در پژوهش خود روشهای مختلف خرید الکترونیکی را بررسی و دسته بندی نموده و در ادامه ذکر نمودند که در کنار جابجایی پول روی شبکه باز اینترنت، آمار تقلب شامل دزدیدن شماره کارت اعتباری مشتریها، دزدیدن پول الکترونیکی ویا استفاده مجدد ازپول خرج شده، سرقت کلمات عبور برای استفاده از امکانات مالی به شدت رو به افزایش است. همچنین بررسی پروتکلهای معتبر، معاملات کارت اعتباری بویژه پروتکل جدیدD Secure ، ابزارهای رمزنگاری معمول درپروتکلهای پرداخت اینترنتی ونحوه کارکرد آنها از اهداف دیگر این تحقیق بوده وسرانجام نیز یک پروتکل پرداخت کارت اعتباری که سعی در رفع برخی مشکلات پروتکلهای معمول دارد پیشنهاد گردیده است.

تحقیق بعدی که توسط شمسی یزدانی(۱۳۸۴)صورت پذیرفته، تدوینگر مطالبی در خصوص روشن و قابل درک بودن نحوه استفاده از خدمات، سهولت در یادگیری و سهولت در استفاده از خدمات را مورد بررسی قراردادندوذکر نمودند که کوتاه شدن زمان انجام امور بانکی، قابل اعتماد بودن خدمات بانکداری الکترونیک، دسترسی مشتریان و برخورداری از اینترنت در قصد استفاده افراد مفید و اثرگذار است. در پایان عنوان نمودند که اثربخشی استفاده ازکامپیوتر با ادراک مشتریان در مورد سهولت استفاده و مفید بودن از خدمات بانکداری الکترونیک رابطه داشته و هرچه توانایی فرد دراستفاده از اینترنت جهت انجام امور بانکی بیشتر باشد ادراک مثبتتری در مورد مفید بودن استفاده از این خدمات و سهولت استفاده از این خدمات خواهد داشت.

شایان با تعاریفی از ارکان امنیت همچون محرمانگی، تمامیت، دسترس پذیری، عدم انکار و… پژوهش خود را شروع ودر ادامه با بیان اهمیت وضرورت مساله امنیت که تمامی سازمانها در سراسر دنیا را تهدید میکند وارد حوزه امنیت شده است. دراین تحقیق بر اساس بررسیهای صورت پذیرفته مدل جامع مدیریت امنیت اطلاعات در بانکداری الکترونیک تحت عنوان CMISMIEB استخراج گردید که سه رویکرد سلسله مراتبی، چرخه PPCA و کار ویژهای را ترکیب نموده است. رویکرد اول جهت درک جایگاه اقدامات درسطح سازمانی، رویکرد دوم به منظورنگرش فرآیندی و انطباق و استانداردهای معتبر و رویکرد سوم جهت سهولت درک وبه کارگیری و افزایش کارایی در غالب مدلی با یکدیگر تلفیق شده است و با بررسی از ویژگی بانکها و ارزیابی اثر هر یک از این فاکتورها برعملکرد مدیریت امنیت اطلاعات بانکها پرداخته شده است. در پژوهش فوق الذکر عوامل مهم دیگری همچون مفید بودن درک شده توسط کاربروسهولت استفاده درک شده عنوان گردید که ازعوامل موثردر پذیرش تکنولوژی معرفی شده است.چانگ و همکاران درسال(۲۰۰۶) عنوان نمودند که علاوه بر مفید بودن درک شده، امنیت وب درک شده نیز اثری مستقیم و قوی بر پذیرش بانکداری الکترونیک دارد

نمودار ۲-۱ چانگ وهمکاران درسال( ۲۰۰۶ )

امینی (۱۳۸۵) تحقیقی با عنوان بررسی و شناسایی موانع و چالشها در مسیر توسعه و بهبود بانکداری الکترو نیکی در بانک پارسیان انجام داده است. در این تحقیق متغیرهای تکنولوژیکی، مدیریتی، سازمانی

و هزینهای مورد بررسی قرار گرفته و چالشها، مشکلات، موانع و مزایای پیشروی بانکداری الکترونیک را مورد بررسی قرار میدهد. در پژوهش مورد نظر عوامل موثر در ایجاد و توسعه بانکداری الکترونیکی در بانک پارسیان متغیرهای مستقل میباشد که به چهار دسته عوامل تکنولوژیک، مدیریتی، سازمانی و هزینهای تقسیم میشوندو بانکداری الکترونیک نیز متغیروابسته تحقیق میباشد که محقق تاثیر متغیرهای مستقل تحقیق را بر روی آن بررسی کرده است.

۲-۴-۲ خارجی

ویلیامز(۲۰۱۲) در پژوهشی مطرح نمود که تقریباً میتوان گفت به ازای هر کدام از روشهای حقه بازی و کلاهبرداری در جامعه، روشها و ترفندهای متناظری در عالم اینترنت و شبکه پیدا میشوند که به همان اندازه متنوع و متفاوت از یکدیگرند. مواردی که تاکنون در زمینه خلاف کاریهای اینترنتی در جهان (عمدتاً اقتصادی) گزارش شدهاند، بسیار زیاد بوده اما از این میان، آن تعداد که مورد پیگرد قضایی قرارگرفته و مسیر حقوقی خود شدهاند، بسیار زیاد بوده اما از این میان، آن تعداد که مورد پیگرد قضایی قرار گرفته و مسیر حقوقی خود شدهاند.

باران(۲۰۱۴)در پژوهشی دیگر عنوان نمود که درزندگی اجتماعی امروز بشر تحولهایی صورت گرفته و به تاثیر از آن جرایم نیز اشکال متفاوتی به خود گرفته است که جرایم رایانهای مصداق بارز این تحولها در زندگی اجتماعی انسانها میباشد. با ورود رایانهها به زندگی شخصی افراد و گسترش فناوری اطلاعات(اینترنت) سوء استفاده از این وسایل اشکال گوناگونی به خود گرفته است که تحت عنوان جرایم رایانهای از آن بحث می شود. به گزارش ایسکانیوز از جمله شایعترین این جرایم که روز به روز نیز افزایش مییابد کلاهبرداری اینترنتی است، البته در کنار آن جرایم دیگری چون جعل کامپیوتری، سرقت اینترنتی، افشای اطلاعات نیز از شایع ترین این موارد است.

در تحقیق پیکارینن(۲۰۰۴)، که پیرامون پذیرش مشتریان در استفاده از بانکداری آنلاین بوده است، چندین مولفه که در استفاده از بانکداری آنلاین موثر است اشاره شده است. عوامل فرض شده در این مدل شامل :

منفعت دریافت شده

سهولت در استفاده دریافت شده و مطلوبیت درک شده

اطلاعات در بانکداری آنلاین

امنیت و محرمانگی

کیفیت در برقراری ارتباط با اینترنت

میباشد که باعث استفاده از بانکداری الکترونیک میگردد. مدل یاد شده درشکل زیر آمده است:

کیفیت اتصال به اینترنت

امنیت و حریم خصوصی

درک سهولت استفاده

درک لذت بردن

اطلاعات در بانکداری برخط

سودمندی درک شده

نمودار ۲-۲ پیکارینن(۲۰۰۴)

۲-۵ شناخت انواع جرائم اینترنتی شبکه بانکی و نحوهی جلوگیری از آن

امروزه تحولات عظیمی در صنعت بانکداری به وقوع پیوسته و ماهیت آنرا بیش از پیش چالشی و پیچیده ساخته است.در دنیای امروز مسائل و مشکلات بانکی نه تنها در درون مرزهای ملی به دیگر بانک‌ها و سازمانهای مشابه سرایت می‌کند، بلکه از مرزهای ملی فراتررفته ومؤسسات مالی سایر کشورها را نیز تحت تاثیر قرار می‌دهد.

بانکداری الکترونیکی عبارتست از ارائه خودکار خدمات بانکی جدید و سنتی به مشتریان از طریق کانال‌های ارتباطی متعامل الکترونیکی. از انواع بانکداری الکترونیکی میتوان به اینترنت بانک، تلفن بانک، همراه بانک اشاره نمود.بانکداری الکترونیک از مباحث نسبتاً جدیدی است که در مدت زمان کمی-توانسته جایگاه مهمی برای خود پیدا کند؛ به گونه‌ای که تصورسیستم بانکداری امروزی، بدون بانکداری الکترونیکی، بسیار مشکل و تقریباً غیرممکن است.امروزه بانکداری الکترونیک نه تنها یک ابزار برای انجام عملیات بانکداری می‌باشد بلکه با سرعت روزافزون خود جایگزین مناسب و مطمئنی برای عملیات سیستم بانکداری بوده و درآینده‌ای نچندان دور موجب حذف تدریجی شعب فیزیکی بانکها می‌شود. این درحالی است که اجرای عملیات بانکداری الکترونیک با چالشهای فرآوانی روبرو است، از جمله مهمترین آنها عدم وجودبستر مخابراتی امن، عدم وجود یک شبکه اینترنت مناسب برای انجام عملیات فوق، وهمچنین دستگاه‌های و امکانات سخت افزاری مناسب و متناسب با عملیات مذکور (از لحاظ امنیت سخت افزاری ونرم افزاری)، عدم وجود نیروهای انسانی متخصص در ارایه این خدمات و …. می‌باشد. از سوی واضح است هرگونه اقدامی در جهت بهبود و ارتقا کارایی سیستم بانکداری، موجب خواهد شد که جریان پس انداز، سرمایه گذاری و تخصیص منابع، بهبود یابد و امکانات بالقوه، پراکنده و نهفته درکشوربرای پیشرفت ورفاه عمومی به کارگرفته شود.یکی ازمهمترین مباحث در صنعت بانکداری، مبحث امنیت شبکه بانکی میباشد.

از ابتدای زندگی بشر امنیت یکی از دغدغههای اصلی انسانها بوده است، امروزه با گسترش اینترنت و فضاهای شبکهای در کشورمان لزوم امنیت برای فعالیت در این فضاهای مجازی بیش از پیش احساس میشود.ترس و بیم از تخریب مبانی اخلاقی و اجتماعی،و نداشتن امنیت روانی و فرهنگی ناشی از هجوم اطلاعات آلوده و مخرب از طریق اینترنت و فضاهای مجازی واکنشی منطقی است، زیرا هر جامعهای چارچوبهای اطلاعاتی خاص خود را دارد. طبیعی است که هر نوع اطلاعاتی که این حد و مرزها را بشکند،میتواند سلامت وامنیت جامعه را به خطر اندازد. برخلاف وجود جنبههای مثبت شبکههای جهانی، سوء استفاده ازاین شبکههای رایانهای توسط افراد هنجارشکن، امنیت ملی را در کشورهای مختلف با خطر روبرو ساخته است. از این رو به کارگیری روشها و راه کارهای مختلف برای پیشگیری از نفوذ دادههای مخرب و مضر و گزینش اطلاعات سالم در این شبکهها رو به افزایش است(هاتف، ۱۳۸۸). خدمات بانکداری الکترونیک فرصتی را برای بانکها و موسسات مالی به ارمغان آورده تا از طریق آن و فارغ از وابستگی به مکان و زمان خاص به مشتریان هدف خود دست پیدا کنند. ولی در کنار این فرصت، همواره دغدغههای امنیتی موجب نگرانی و سلب اعتماد مشتریان و در نتیجه عدم گسترش این خدمات بوده است.

امنیت یکی از چالشهای اصلی استفاده از فناوری اطالعات در بانکها است که روز به روز بر اهمیت آن افزوده میشود.علیرغم اقدامات انجام شده برای ایمن سازی بانکداری الکترونیک در کشور، این فعالیتها به دلیل نداشتن نقشه راه جامع که توسط نهاد سیاستگذار تدوین و ابلاغ شده باشد، به صورت فعالیتهای جزیرهای، مقطعیو پراکنده انجام گرفته وتا رسیدن به وضع مطلوب و انطباق با استانداردهای جهانی راهی طولانی دارد. سهل انگاری در مقوله امنیت میتواند صدمات جبران ناپذیری را بر بدنه شبکه بانکی کشور وارد کرده و این حوزه را با چالش جدی مواجه سازد.

امروزه ورود به فضای مجازی حاصل از فناوری اطلاعات و ارتباطات دوره جدیدی از تمدن بشر را به وجودآورده است.دراین راستا حضور نظام بانکی پیشرفته جهت ورود به بازارهای بینالمللی، جز الزامات هر کشوری میباشد که درحال حاضر با پیشرفت فناوری اطلاعات تمامی صنایع در جهان از جمله صنعت بانکداری به سرعت به سمت این تحولات پیشرفته است. بنابراین همراه با ارتقاو توسعه تکنولوژیهای نوین، به دلیل وجود ضعفهای که بانکداری سنتی با خود به همراه داشت؛ سببشد تا سیستم بانکی جز نخستین سازمانهایی باشد که از دستاوردهای فناوری اطلاعات، شبکه و اینترنت استفاده نماید. بدین ترتیب بانکداری الکترونیکی جایگزین بانکداری سنتی گردید. اما از آنجاییکه ارتباط بین این شبکهها بدون درنظر گرفتنمسائل امنیتی طراحی شدهاند، لذا علیرغم منافعی که پیشرفت تکنولوژی برای بشر در برداشته، در معرض تهدید و سوء استفاده نیز بوده است. جهت جلوگیری از این خطرها مبحث امنیت مطرح میگردد که عامل موثری جهت پذیرشو استفاده بیشتر افراد از خدمات بانکداری الکترونیک میباشد.

کاربردهای بانکداری الکترونیک همچون تجارت الکترونیک جهت استفاده راحتتر تراکنشهای بانکی راههای مناسبتری را پیشنهاد میکند(آتو وچونگ[۱۲]،۲۰۰۰). بانکداری اینترنتی در سالهای اخیر محبوبیت زیادی یافته است زیرا روشهای سریعتر با هزینه کمترو دسترس پذیری بیشترجهت اجرای فعالیت در وب را برای افراد فراهم آورده است(کلیسنس و دیگران[۱۳]، ۲۰۰۳).

امنیت به طور عمومی شامل دور نگهداشتن افراد غیر مجاز از دسترسی به اطلاعات و اجازه دادن به افراد مجاز جهت دسترسی به داراییهای با ارزش میباشد. اکثر فعالیتهای بانکها با اطلاعات شخصی و حساس مشتریان وخریداران درگیر هستند (سوو هان[۱۴]، ۲۰۰۳).

پس امنیت این اطلاعات از ارزش زیادی برخوردار است. بر طبق نظریه (پدن[۱۵]، ۲۰۰۴) میگوید: کاربران اینگونه سیستمهای بانکی الکترونیکی را میپذیرند و به آن اعتماد میکنند تنها اگر مشاهده نمایند که سیستم امن است از اینرو امنیت نقش مهمی در احساس امنیت آنها بازی میکند.

سیاستهای امنیتی که در غالب ارکان و اهداف امنیتی گنجانده میشوند شامل محرمانگی[۱۶]، تمامیت[۱۷]، عدم انکار[۱۸]، تصدیق و سندیت[۱۹]، کنترل دسترسی[۲۰] و قابلیت استفاده[۲۱] میباشند. هر مکانیسم امنیتی بنا به ضرورت و نیاز، جهت انجام هدف خاصی از امنیت مثل محرمانگی، تمامیت، صحت و امثال آن استفاده میشود(کش و دیگران[۲۲]، ۲۰۰۲؛ میایل[۲۳]، ۲۰۰۴؛ الی وتولمن[۲۴]، ۲۰۰۵)

۲-۶-۱ دسترسی بدون اجازه یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است

دسترسی غیرمجاز که عمدتاً با هک کردن امکان پذیراست، چه با هدف جاسوسی و چه کنجکاوی و تفریح یا جمع آوری اطلاعات جهت انجام فعلی مجرمانه باشد؛ یکی دیگر از جرایم امنیتی است که در اثر سوء استفاده از رایانه به وقوع میپیوندد و جامعه اطلاعاتی را در گرداب هرج و مرج و ناامنی فرو میبرد. هک کننده که فاعلی قاصد است، با صرف وقت بسیار، حرفههای حفاظتی دادهها و سیستمهای رایانهای و مخابراتی را مییابد، بدان نفوذ میکند و امنیت اطلاعات را به باد سخره میگیرد. هک کنندگان گاه به عنوان تفریح و خودنمایی وگاه با هدف باج گیری یا تهدید صاحبان دادهها یا سیستمها وگاه با هدف جاسوسی، اطلاعاتی را که مجاز به دسترسی بدان نیستند را مشاهده میکنند. دسترسی غیرمجاز از یک سو امنیت اطلاعاتی شهروندان جامعه اطلاعاتی را تهدید میکند و منجر به ناامنی و غیر قابل اعتماد بودن یکی از مفیدترین فناوری قرن اطلاعات؛ یعنی اطلاعات الکترونیکی میشود و از سوی دیگر حاکمیت، اقتدار و امنیت اطلاعات سرّی دولتها را بر هم میزند، که منجر به جاسوسی رایانهای میگردد (همچنانکه در انتخابات مجلس هشتم نیز هکرها درصدد هک کردن واخلال در سیستم انتخابات بودند) و از سویی موجب خدشه دار شدن رقابت مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی اقتصادی و تجاری گشته و منجر به جرم تحصیلی غیرقانونی اسرارتجاری و اقتصادی بنگاهها و مؤسسات برای خود خواهند شد.(پدن ۲۰۰۴)

برخورد با این جرم اقدامی پیش گیرانه در جهت امنیت اطلاعات جامعه اطلاعاتی، رقابت عادلانه و سالم تجاری و امنیت ملی و منافع راهبردی دولتها است. از این رو قانون مجازات جرایم رایانهای آن را در مبحث دوم ازفصل اول جرایم علیه محرمانگی دادهها و سیستمهای رایانهای و مخابراتی آورده است تا مقدمه برای حفظ محرمانگی دادهها وسیستمها باشد. این قانون در ماده ۲ در مورد دسترسی به اطلاعات غیرسرّی میگوید:«هرکس عمداً و بدون مجوز، با نقش تدابیر حفاظتی داده ها یا سیستم رایانه ای یا مخابراتی، به آنها دسترسی یابد، به جزای نقدی از یک میلیون ریال تا شش میلیون ریال یا به حبس از نود و یک روز تا یک سال محکوم می گردد». اطلاق کلمه دادهها، شامل همه نوع دادهای میشود. لذا ارزشمند بودن یا بی ارزش بودن، قابل استفاده غیرقانونی بودن یا نبودن داده ها، مورد نظر نبوده، دسترسی غیرمجاز و عمدی همراه با نقض تدابیر حفاظتی (که بر عنوان هک کاملاً منطبق است) به همه نوع داده ها، اعم از تجاری،سیاسی وجرم شمرده شده است؛ چرا که صرف ارتکاب دسترسی غیرمجاز به داده ها موجب نقض اصل محرمانه بودن داده ها و اطلاعات می گردد.

ماده ۶۴ قانون تجارت الکترونیک (مصوب ۱۳۸۲) نیز بر این اصل تأکید کرده با ناقضین این اصل برخورد شدیدتری نموده است. به موجب این ماده:«به منظور حمایت از رقابت مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی، تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاهها و مؤسسات برای خود… جرم محسوب و مرتکب به مجازات مقرر در این قانون (ماده ۷۵) خواهد رسید». ماده ۷۵ این قانون، مجازات شدیدتری نسبت به ماده ۲ قانون مجازات جرایم رایانهای معین کرده است. به موجب این ماده: «متخلّفین از ماده ۶۴ این قانون…. به حبس از شش ماه تا دو سال و نیم، و جزای نقدی معادل پنجاه میلیون ریال محکوم خواهند شد».البته شدّت برخورد ماده ۷۵، گرچه کمتر از برخورد با دسترسی به داده های سرّی موضوع ماده ۴ قانون مجازات جرایم رایانه است، اما با این حال با توجه به اهمیت ویژه دادههای سرّی که مرتبط با امنیت ملی کشور است، مجازات مقرردر ماده ۴ قانون مجازات جرایم رایانهای از تناسب لازم برخوردار نبوده، شدت بیشتری را می طلبد.

سرقت مشخصات، که یکی از وحشتناکترین جرایم رایانهای است را می توان یکی از مصادیق دسترسی غیرمجاز دانست. امروزه اطلاعات شخصی افراد بسیاری به صورت آنلاین و رایگان قابل دسترسی است و حتی اطلاعات شخصی را میتوان با مبلغی اندک بدست آورد. جینا دی آنجیلز در مقالهای درباره جرایم رایانهای در مورد خطر این جرم میگوید:«آیا میدانید اگر نام خانوادگی شما در کتاب راهنمای تلفن باشد، بدون توجه به اینکه شما رایانه دارید یا نه، احتمالاً تلفن و آدرس شما در شبکه جهان گستر قابل دسترسی خواهد بود؟ شاید تعجب کنید که چگونه تمام این اطلاعات شخصی به شبکه رایانهها راه یافته است. یادآور میشویم که اولین شبکههای رایانهای، دولتی بودند. با افزایش میزان دسترسی به رایانهها و آسانتر شدن استفاده از آنها، شرکتهای خصوصی، همانند دولت، شروع به استفاده از رایانهها برای نگهداری اطلاعات کردند».روزنامه نگاری به نام پیتر مک گراد (Peter Mcgrath) درباره رایانهها می گوید: «رایانهها تبدیل به انبارهای نگهداری محرمانهترین جزئیات زندگی مردم شدند. هر کسی که یک حساب در بانک باز میکرد، ردپایی الکترونیکی از خود به صورت مخارج خانه، خریداری اشیاء مورد علاقه و ملاقات با دکتر بجا میگذاشت. سرویس تلفن، ردپایی ایجاد میکرد که منجر به شناسایی اقوام و دوستان شخص میشد. حتی یک شماره امنیت ملی که دارای قابلیت اتکاء بالقوهای بود، به وسیله آن یک دنبال کننده ردپا میتوانست از رایانه های دولتی، عدم بازپرداخت مالیات صاحب آن شماره را در یابد. امروزه که شماره گواهینامه رانندگی افراد نیز در رایانههای شبکهای بزرگ، ذخیره میشود، مشخصات فیزیکی اشخاص – رنگ چشم، قد و امثال آن – نیز قابل دسترسی می باشد».(طارمی، ۱۳۸۷).

۲-۶-۲شناسایی تولید مانع (کارشکنی) یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است

اصلیترین عنصر یک جامعه اطلاعاتی، دادههای آن است و آنچه موجب ارزشمند شدن یک داده میشود،صحت آن است.بدین سبب است که متقلّبین، همواره درصدد صحیح جلوه دادن اسناد و اطلاعات خود هستند. داده ناصحیح صدمات گناه جبران ناپذیری بر پیکره جامعه اطلاعاتی وارد میسازد. از سوی دیگر خسارات ناشی از آن ممکن است سنگین باشد. دنیای تجاری بورس و معاملات بزرگ، مثال روشنی از یک صنعت مبتنی بر رایانهها برای حفظ اطلاعات و انتقال مقادیر عظیم پول با طی فواصل بسیار زیاد میباشد. بسیاری از صنایع و خدمات مهم دیگر نیز «مبتنی بر فناوری» هستند. هر قدر رایانههای بیشتری به یکدیگر متصل شوند و هر قدر روند حذف پول نقد در جامعه – با اتکاء بر کارتهای اعتباری، کارتهای بدهی و کارتهای ATM بجای پول نقد – کنیم، چنین جرایم رایانهای مطمئناً افزایش بیشتری خواهند یافت. برخی جرایم رایانه ای نیز براساس استفاده از داده ناصحیح ارتکاب می یابد؛(طارمی ۱۳۸۷)

۲-۶-۳شناسایی سرقت پول یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است

بدست آوردن پول از طریق غیر قانونی یا پول کثیف،به نحوی که قانونی یا پاک به نظر برسد،از جرایم کلاسیک بوده که در محیط سایبر به کمک اینترنت،پست الکترونیک وشبکه‌های بین‌المللی ارتباطی صورت می پذیرد،نحوه ارتکاب بدین نحو است که باندهای بزرگ نامشروع توسط پست الکترونیک یا اینترنت بدون هیچ گونه اثرو نشانی درخواست ارسال مبالغی پول به حساب شخص معینی را مینمایند و در تقاضای خود نحوه ارسال پول ودستمزد ومدت استرداد را بیان ودر صورت قبول طرف نوع ونحوه تنظیمات لازم را اعلام می‌دارند واصولا درزمان استرداد پول یک عنوان مشروع در تجارت الکترونیک را با منشا تجاری انتخاب وبا هدفخود هماهنگ مینمایند لازم به ذکراست غالب این درخواستها از افراد کشورهایی که از لحاظ تکنولوژی اطلاعاتیو ارتباطیو هماهنگی پلیسی درسطح بین‌المللی دردرجهی پایینتری قراردارند انتخاب می‌شود. (ویلیامز۲۰۱۲)

۲-۶-۴ شناسایی جعل هویت یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است

برخی ازحقوقدانان جعل را چنین تعریف کردهاند:«ساختن یا تغییر دادن آگاهانه نوشته یا سایر چیزهای مذکور در قانون به ضرر دیگری به قصدجازدن آنها به عنوان اصل».

قانون مجازات اسلامی در ماده ۵۲۳ عمده مصادیق جعل را بیان کرده و میگوید: «جعل و تزویر عبارتند از: ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی و غیر رسمی (یا) خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدم یا تأخیرتاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشتهای به نوشته دیگر یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر اینها به قصد تقلب».عنصر اصلی در جعل، ساختن، ایجاد و تغییر دادن است.

مطابق قانون جعل وقلب سکّه انگلستان(مصوب ۱۹۸۱)، جعل در مورد اسناد رسمی تمامی یا غیر رسمی، از جمله هر چیزی که بر روی آن اطلاعاتی به طرق مکانیکی یا الکترونیکی، مثل دیسکت یا سی دی و از این قبیل قابل تحقق و ارتکاب است، مجازات تا ۱۰ سال حبس را دارد.

جرم جعل رایانهای نیز دارای همان عناصر جعل است. ماده ۶۸ ق. تجارت الکترونیک در توصیف این جرم میگوید: «هرکس دربستر مبادلات الکترونیکی، ازطریق ورود، تغییر، محو وتوقّف داده، پیام و مداخله در پردازش داده پیام وسیستمهای رایانهای، و یا استفاده از وسایل کاربردی سیستمهای رمزنگاری تولیدامضاء- مثل کلیداختصاصی -بدون مجوز امضاء کننده و یا تولید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یا عدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایرآن اقدام به جعل داده پیامهای دارای ارزش مالی واثباتی نماید، تا با ارائه آن به مراجع اداری، قضایی، مالی و غیره به عنوان داده پیامهای معتبر استفاده نماید، جاعل محسوب و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون ریال محکوم می شود.

تبصره: مجازات شروع به این جرم، حداقل مجازات در این ماده می باشد».

ماده ۷ قانون مجازات جرایم رایانهای در تعریف جعل رایانه ای می گوید: «هر کس به قصد تقلب، داده های رایانه ای و مخابراتی دارای ارزش اثباتی را تغییر داده یا ایجاد، محو یا متوقف نماید، مرتکب جرم جعل رایانهای (است)». ایجاد یا تغییر دادن داده، دارای ارزش اثباتی بودن داده و قصد تقلب، در واقع همان عناصر جعل است و فقط به جای سند یا نوشته، داده جایگزین شده که میتوان با توصیف موسّع از آن، شامل هر نوع ابزار و انتقال اطلاعات، اعم از کاغذ یا ابزار الکترونیکی شود. (همچنانکه در حقوق انگلستان چنین است).

طبق ماده ۱۲ ق. تجارت الکترونیک، اسناد و ادلّه اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام باشد. ماده ۱۴ این قانون بیان می دارد:«کلیه داده پیامهایی که به طریق مطمئن ایجاد ونگهداری شدهاند از حیث محتویات و امضای مندرج درآن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیّه اشخاصی که قائم مقام قانونی آن محسوب میشوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار درحکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی وحقوقی است» وماده ۱۵، ادّعای جعل نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی را وارد میداند.

طبق ماده ۷ قانون مجازات جرایم رایانه ای، مرتکب جعل رایانهای، علاوه بر جبران خسارت وارده، به حبس از یک سال تا هفت سال یا به پرداخت جزای نقدی از ده میلیون تا پنجاه میلیون ریال محکوم خواهد شد.

جعل رایانهای را میتوان شامل مواردی دانست که در اینجا به برخی از آنها اشاره می شود:

۱-جعل علائم تجاری: طبق ماده ۶۶ ق. تجارت الکترونیک، استفاده از علائم تجاری که به صورت نام دامنه (Domain Name) و یا هر نوع نمایش بر خط (On Line) که موجب فریب و مشتبه شدن طرف به اصالت کالا و خدمات شود ممنوع بوده، متخلف طبق ماده ۷۶ این قانون به یک تا سه سال حبس و جزای نقدی از بیست میلیون تا صد میلیون ریال محکوم میگردد.

۲-جعل پول الکترونیکی: پول الکترونیکی چه مبتنی بر کارت (سخت افزار) باشد یا نرم افزار، در صورت جعل قابل پیگیری است.عبارت«اسناد تعهدآوربانکی» که در مواد۵۲۵ و۵۲۶ ذکر شده میتواند دربرگیرنده پول الکترونیکی بوده و جاعل آن را براساس این مواد می توان مورد مجازات قرار داد.

۳-جعل داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی:همچنان که ذکر شد،داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی قابل جعل و در حکم سند معتبر است، لذا مشمول مواد قانونی مربوط به جعل بوده و میتوان مجازات آن را در این موارد اجرا کرد.

  1. جعل هر نوع داده دارای ارزش اثباتی (سند الکترونیکی): به طور کلی هر داده دارای ارزش اثباتی یا به تعبیری سند الکترونیکی، مشمول ماده ۷ قانون مجازات جرایم رایانهای است.(طارمی، ۱۳۸۷).

۲-۷ مدل مفهومی

۲-۸ جمع بندی

با تولد رایانهها ملاحظه میشود که نوع جدیدی از جرایم مرتبط به آن در روبه روی جرم شناسان و نیرو های امنیتی قرار گرفته است. بزهکاری انفورماتیک روز به روز متنوع شده و اکنون اشکال شناخته شده ای همچون خرابکاری، جاسوسی، سرقت، استفاده و دستکاری غیر قانونی در راینه ها و … را شامل می شود. در دهه ۱۳۹۱ میلادی، نخستین پژوهشهای علمی و جرم شناختی در این زمینه انجام شد و بدین ترتیب از یک سو به اشکال متعددی از بزهکاری انفورماتیک واز سوی دیگربه رقم سیاه قابل توجه در این نوع بزهکاری، پی برده شد.

به عنوان نمونه فهرست اعمال مجرمانه در قلمرو انفورماتیک و رایانه که به وسیله شورای اروپا تهیه و معرفی شده به این شرح است؛ تقلب نسبت به رایانه، تقلب نسبت به انفورماتیک، وارد کردن خسارت به دادهها با برنامههای انفورماتیک، خرابکاری و دستکاری غیر قانونی در رایانه، ورود غیر مجاز به سیستمها و دادههای انفورماتیک، رهگیری غیرمجاز ارتباطات رایانهها، تولید غیرمجاز برنامه رایانه و انفورماتیک حمایت شده، تکثیرغیرمجاز یک توپولوژی، جاسوسی با رایانه واستفاده غیر مجاز از یک رایانه به عنوان جرائم اینترنتی هستند که خسارات بسیاری را برای قربانیان این جرائم به همراه داشتهاند.(دامغانیان ۱۳۹۱)

توﺳﻌﻪ و ﻛﺎرﺑﺮی ﻓﻨﺎوری اﻃﻼﻋﺎت در ﺣﻮزهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪوﻳﮋه در ﺣﻮزه ی ﺑﺎﻧﻜـﺪاری، ﺣﺎﺻـﻞ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖﻫﺎی ﻓﻨﺎوری اﻃﻼﻋﺎت اﺳﺖ ﻛﻪ اﻣﺮوزه در دﻧﻴﺎی ﻛﺴﺐ وﻛﺎر ﺑﺎ اﻗﺒﺎل زﻳﺎدی روﺑﻪرو ﺷﺪه اﺳﺖ.

اﻧﺴﺎن ﻫﺰارهی ﺳﻮم در ﺗﻼش اﺳﺖ ﺑﺎ ﺷﺘﺎب دادن ﺑﻪ روﻧﺪ ﺗﻮﺳﻌﻪ و ﻛﺎرﺑﺮی ﻓﻨـﺎوری اﻃﻼﻋـﺎت در ﺑﺨﺶﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﻧﻈﺎم اﺟﺘﻤﺎﻋﻲ، از اﻟﮕﻮی ﺳﻨﺘﻲ ﻓﺎﺻـﻠﻪ ﺑﮕﻴـﺮدو اﻟﮕـﻮﻳﻲ ﺟﺪﻳـﺪ،ﻣﺘﻨﺎﺳـﺐ ﺑـﺎ اﻟﺰاﻣﺎت ﻋﺼﺮ اﻃﻼﻋﺎت اﻳﺠﺎد ﻛﻨﺪ. در اﻳﻦ زﻣﻴﻨﻪ و ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺑﻴﺸﺘﺮ ﺗـﺄﻣﻴﻦ ﻛﻨﻨـﺪﮔﺎن ﺧـﺪﻣﺎت، ﻧﻈـﺎم ﺑﺎﻧﻜﻲ ﻃﻲ دﻫﻪﻫﺎی اﺧﻴﺮ، ﺑﻪﺳﺮﻋﺖ ﺑﻪ ﺳﻤﺖﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﺑﺮﻓﻨﺎوریﻫﺎی ﻧﻮﻳﻦ اراﺋﻪی ﺧـﺪﻣﺎت ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻳﺎن، ﺑﻪﻋﻨﻮانراﻫﻲ ﺑﺮای ﻛﻨﺘﺮل ﻫﺰﻳﻨـﻪﻫـﺎ، ﺟـﺬب ﻣﺸـﺘﺮﻳﺎن ﺟﺪﻳـﺪ و ﺗﺤﻘـﻖ اﻧﺘﻈـﺎرات ﻣﺸﺘﺮﻳﺎن روی آورده اﺳﺖ و اﺳﺘﻔﺎده از اﻳـﻦ ﻓﻨـﺎوریﻫـﺎ ﺑﺎﻧﻜـﺪاری اﻳﻨﺘﺮﻧﺘـﻲ، ﺑﺎﻧﻜـﺪاری ﺗﻠﻔﻨـﻲ، ﻣﺎﺷﻴﻦﻫﺎی ﺧﻮدﭘﺮداز و… را ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﺿﺮورﺗﻲ راﻫﺒﺮدی در دﺳﺘﻮر ﻛﺎر ﺧـﻮد ﻗـﺮارداده اﺳـﺖ. ﺑـﺎ وﺟﻮد ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﮔﺬاریﻫﺎی ﻓﺮاوان اﻧﺠﺎمﺷﺪه در زﻣﻴﻨﻪی ﻛﺎرﺑﺮی ﻓﻨﺎوری ﻫﺎی اﻃﻼﻋﺎﺗﻲ درﻋﺮﺻـﻪی ﺑﺎﻧﻜﺪاری، ﮔﺰارشﻫﺎ ﺣﺎﻛﻲ از آن اﺳﺖ ﻛﻪ ﺑﺮﺧﻲ ازﻛﺎرﺑﺮان ﺑﻪرﻏﻢ دﺳﺘﺮﺳﻲ ﺑﻪ ﻓﻨـﺎوریﻫـﺎ، ازآن اﺳﺘﻔﺎده ﻧﻤﻲﻛﻨﻨﺪ.اﻳﻦ ﻣﻮﺿﻮع، ﻧﻴﺎز ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﭘﮋوﻫﺶﻫﺎﻳﻲ ﺑﺮای ﺷﻨﺎﺳﺎﻳﻲ ﻋﻮاﻣﻞ ﺗﻌﻴـﻴﻦ ﻛﻨﻨـﺪهی ﭘﺬﻳﺮش ﺳﻴﺴﺘﻢ ﺑﺎﻧﻜﺪاری اﻳﻨﺘﺮﻧﺘﻲ ﺗﻮﺳﻂ ﻛﺎرﺑﺮان را آﺷﻜﺎر می کند(دامغانیان، ۱۳۹۱).

لذا با توجه به اهمیت نظام بانکی کشور که در راس جریان ارزی و پولی قرار دارد و پلی عظیم بین سرمایه گذاران و شرکتها میباشد نیاز دوچندانی وجود دارد که بحث امنیت این سیستم شناسایی وبهبود یابد تا سرمایه گذاران با فراغ بالی آسوده بتوانند در سیستم بانکی وحسابهای شخصی یا حقوقی امر به مبادله ارز کنند.

بنابراین ضروری است تا موانع و چالشهای بانکداری اینترنتی شناسایی و مرتفع گردند.در این راستا پژوهش حاضر با هدف شناسایی انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن صورت خواهد گرفت.

۲-۹ بانکداری الکترونیکی

روش‌های پراخت روی خط، استفاده از پول نقد را به چالش کشیده و فرآیندها و رویه‌های سنتی بانکی و بین بانکی را متحول کرده است. پول الکترونیکی کارت بدهی، کارت اعتباری، کارت هوشمند، حواله، چک الکترونیکی، انتقال الکترونیکی وجوه، سیستمای تسویه بین بانکی الکترونیکی و همانند آن، ضمن ایجاد فرصت‌های جدید برای مقامات پولی، بانکداران، فعالان اقتصادی ومردم وارتقاءرقابت و بهره‌وری وکاهشهزینه‌های عملیاتی، موجب تحول درارایه خدمات بانکی و در نتیجه ایجاد بانکداری الکترونیکی شده است.

بانکداری الکترونیکی عبارتند از ارایه کلیه خدمات بانکی از طریق اینترنت و سایر شبکه‌های کامپیوتری است که شامل کلیه عملیات بانکی اعم ازدریافت، پرداخت، تسویه، اعتباروانتقال وجوه می‌شود. صنعتبانکداری طی چنددهه گذشته درمورد مکانیزه کردن عملیات داخلیو ایجاد شبکه‌های اختصاصی بانکی و بین بانکی اقدام کرده است. این بستر در تعامل با اینترنت، بانکداری جدیدی را به وجود آورده که به بانکداری اینترنتی موسوم است و بانکداری الکترونی را متحول ساخته است.

بانکداری الکترونیکی به معنای یکپارچه سازی بهینه کلیه فعالیت‌ها یک بانک از طریق بکارگیری فن‌آوری نوین اطلاعات مبتنی بر فرآیندهای بانکی، منطبق با ساختار سازمانی بانک‌هاست که امکان ارایه خدمات مورد نیاز مشتریان را فراهم می‌کند.بانکداری الکترونیکی را می‌توان به عنوان فراهم آورنده امکاناتی برای مشتریان که بدون نیاز به حضور فیزیکی در بانک، و با استفاده از واسطه‌های ایمن بتوانند به خدمات بانکی دسترسی یابند، تعریف کرد. بانکداری الکترونیک شامل سیستم‌هایی است که مشتریان موسسات مالی را قادر می‌سازد تا درسه سطح اطلاع رسانی، ارتباط و تراکنش‌از خدمات و سرویس‌های بانکی استفاده کنند.

الف ـ اطلاع رسانی: این سطح ابتدایی ترین سطح بانکداری اینترنتی است. بانک اطلاعات مربوط به خدمات و عملیات بانکی خود را الز طریق شبکه‌های عمومی یا خصوصی معرفی می‌کند.

ب ـ ارتباطات: این سطح از بانکداری اینترنتی امکان انجام مبادلات بین سیستم بانکی و مشتریان را فراهم می‌آورد.ریسک این سطح در بانکداری الکترونیک بیشتر از شیوه سنتی است و بنابراین برای جلوگیری وآگاه ساختن مدیریت بانک از هرگونه تلاش غیر مجاز برای دسترسی به شبکه اینترنتی بانک و سیستم‌های رایانه‌ای به کنترل‌های مناسبی نیاز است.

تراکنش ‌این سیستم متناسب با نوع اطلاعات و ارتباطات خود، از بالاترین سطح ریسک برخوردار است و باید سیستم امنیتی قوی برآن حاکم باشد.در این سطح مشتری در یک ارتباط متقابل قادر است تا عملیاتی چون پرداخت صورتحساب، صدور چک، انتقال وجه و افتتاح حساب را انجام دهد.

۲-۹-۱- تاریخچه بانکداری الکترونیکی:

منادی سرویس‌های بانکداری خانگی مدرن سرویس‌های بانکداری از راه دور از طریق رسانه‌های الکترونیکی در اوایل دهه هشتاد بودند. در اواخردهه هشتاد کلمه آنلاین محبوب شد و به استفاده از یک پایانه، صفحه کلید،و صفحه نمایش برای درسترسی بهس یستم بانکی از طریق یک خط تلفن اطلاق می‌شود. کلمه بانکداری خانگی همچنین می‌تواند به استفاده از یک صفحه کلید کوچک عددی برای فرستادن صدا از طریق خط تلفن به وسیله دستورالعمل‌هایی برای بانک اطلاق شود. سرویس‌های آنلاین درسال ۱۳۹۸۱ در نیویورک شروع به کار کردند. به دلیل شکست تجاری تکنولوژی ویدئوتکس این سرویس‌های بانکداری هرگز محبوب نشد به جز درفرانسه وانگلستان. اولین سرویس‌های بانکداری آنلاین خانگی در انگلستان به وسیله شرکت ساخت و سازنتینگهام درسال ۱۹۸۳ پایهریزی شد. سیستمی که استفاده مّد بر پایه سیتسم پرسنل انگلیسی بود و زا یک رایانه مثل BBC Micro یا صفحه کلید متصل به سیستم تلفن و دستگاه تلویزیون استفاده می‌کرد. این سیستم (که ارتباط خانگی نامیده‌ می‌شود) مشاهده آنلاین صورتحساب‌ها، انتقالات بانکی و پرداخت قبوض را ممکن می‌ساخت. برای انجام انتقال بانکی یا پرداخت قبوض، باید یک دستورالعمل نوشته شده حاوی جزییات دریافت کننده مورد نظر به NBS فرستاده شودوآنجا اطلاعات وارد سیستم ارتباط خانگی شود. اغلب دریافت کنندگان، شرکت‌های گاز و برق و تلفن وحساب‌هایی در بانک‌های دیگر بودند. اطلاعات پرداخت انجام شده از طریق پرستل توسط دارنده حساب وارد سیستم NBS می‌شود. یک چک توسط NBS برای دریافت وجه فرستاده می‌شود و یک اطلاعیه حاوی جزییات پرداخت نیز برای دارنده حساب فرستاده می‌شود. سیستم BACS بعدها برای انتقال مستقیم پرداختی ابداع و استفاده شد. موسسه اعتباری فدرال استنفورد اولین موسسه‌ای بود که در اکتر سال ۱۹۹۴ سرویس‌های بانکداری اینترنتی را به همه اعضای خود ارایه کرد.

در چند دهه اخیر تحولات شگرفی در نظام بانکداری بودجود آمده است. همانگونه که در بخش مقدمه نیز بیان شد تحولات بانکداری را می‌توان به چهار دوره تقسیم نمود. در هر دوره تا حدودی ریاانه و نرم افزار جایگزین اسنادها و کاغذ شده‌اند. به عبارت دیگر فن‌آوری جدید و الکترونیک شدن بانکداری به آنها این امکان را می‌دهد که سرعت، کیفیت، دقت، هزینه و تنوع خدمات خود را افزایش دهند.دراینبخش سیرتحولبانکداری درچهاردوره ذکرشده تشریح می‌گردد.(حیدرپور و همکاران،۱۳۸۸)

دوره اول: اتوماسیون پشت باجه:

در این دوره که نقطه آغازین کاربرد رایانه در نظام بانکداری می باشد با استفاده از رایانه‌های مرکزی، اطلاعات واسناد کاغذی تولید شده در شعب، به صورت دسته‌ای به مرکز ارسال شده تا پردازش روی آنها انجام شود. در این دوره کاربرد اصلی رایانه محدود به ثبت دفاتر و تبدیل به فایلهای رایانه‌ای است. فن‌آوری اتوماسیون پشت باجه که در دهه ۱۹۶۰ رواج داشت این امکان را فراهم نمود تا دفاترو کارتها از شعب حذف و گردش روزانه حسابها در پایان وقت هر روز به رایانه‌های مرکزی برای بروزرسانی ارسال گردد.

دوره دوم اتوماسیون باجه:

این دوره زمانی آغازمی‌‌شود که کارمند شعبه در حضور مشتری عملیات بانکی را به صورت الکترونیکی ثبت و دنبال می‌کند. از اواخر دهه ۱۹۷۰ امکان انتقال آنلاین اطلاعات ره صورت موثر در بین شبکه‌های بزرگ رایانه‌ای و ترمینالهای ورودی و خروجی‌ داده‌هاع از طریق به کارگیری ترمینالهایی که به ظاهر شبیه به رایانه شخصی امروزی بودند واز طریق خطوط مخابراتی به رایانه‌های بزرگ مرکزی متصل می‌‌شوند. بوجود آمد.

دوره سوم: متصل کردن مشتریان به حسابهایشان

در این دوره که از اواسط دهه ۱۹۸۰ آغاز شد امکان دسترسی مشتریان به حسابهایشان فراهم گردید. یعنی مشتری از طریق تلفن یا مراجعه به دستگاههای خودپردازواستفاده ازکارتهای هوشمند یا مغناطیسی یا کامپیوتر حسابش دسترسی پیدا می‌کند و ضمن انجام علمیات دریافت و پرداخت، نقل و انتقالات وجود به صورت الکترونیکی انجام می‌دهد.

دوره چهارم: یکپارچه سازی سیستمها و مرتبط کردن مشتری با تمامی عملیات بانکی:

آخرین دوره تحول در نظام بانکی زمانی آغاز می‌شود که همه نتایج بدست آمده از سه دوره قبل به طور کامل مورد توجه قرارگیرد و مشکلات آنها برطرف گرددو کلیه عملیات بانکی به طور الکترونیک انجام شود. در این دوره هر بانکها و هم مشتریان می‌توانند به طور دقیق و منظم اطلاعات مورد نیازشان را کسب نمایند.

۲-۹-۲-انواع بانکداری الکترونیکی

به طور کلی بانکداری الکترونیکی را به انواع ذیل تقسیم می‌شوند.

بانکداری اینترنتی:

بانکداری اینترنتی را می‌توان به معنی انجام کلیه عملیات بانکی از طریق وب سایت ایجاد شده توسط بانک در اینترنت دانست.

تلفن بانک

درحال حاضر بانکها با نصب بردهای الکترونیکی بر روی تلفن بانک بر روی رایانه‌های مرکزی شبکه‌های داخلی وشبکه‌های متمرکز، امکان پاسخگویی خودکار به مشتریان را فراهم کرده‌اند،‌ کاربران با در اختیار داشتن تلفن‌های مجهز به سیستم TONE از طریق ایجاد ارتباط با تلفن بانک ـ امکان دریافت صورتحساب و آگاهی از موجودی حساب خود را دارند.

موبایل بانک

این خدمت جدید بانکداری الکترونیکی است، چنانکه از نامش برمی‌آید توسط تلفن همراه صورت می‌گیردو دریافت‌کنندگان این خدمت از بانک، می‌توانند با استفاده از تلفن همراه خود برخی امور بانکی را انجام دهند.

خدمات بانکداری همراه مبتنی بر USSD

یکی از امکاناتی که بانکداری الکترونیک در اختیار ما قرارداده استفاده از کدهای USSD بر روی تلفن همراه است که از این طریق فاصله ما تا بانک بدون نصب هیچ گونه نرم افزاری بر روی گوشی تلفن همراه تنها گرفتن چند عدد است. کد# کد شبکه تلفن همراه می‌توان خدمات بانکی را انجام داد.

دستگاه خودپرداز:

یکی دیگر از روشهای نوین در بانکداری الکترونیک، استفاده از دستگاه خودپرداز است. انجام بسیاری از اموربانکی ازطریق خوپردازامکان پذیر است. با توجه بهاینکه شخص با در دست داشتن کارت‌خود و با وارد کردن شماره رمز باید در ملح دستگاه حضور داشته باشد موارد ایمنی آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

از روشهای دیگردریانکداری الکترونیکی،دستگاه‌ فروش نقطه‌ای می‌باشد که به طوروسیع در فروشگاه‌ها ومراکز خدماتی مورد استفاده قرار می‌گیرد.در این شیوه مشتری با استفاده از کارت هوشمند و قرار دادن آن در دستگاه و با وارد کردن رمز خود می‌تواند برای خرید کلیه کالاها و خدمات خود به جای پول نقد از کارت استفاده کند.

۲-۹-۳ -سطوح بانکداری الکترونیکی

بانکداریالکترونیکی را می‌توان براساس دامنهوفضای اصلی انتقال الکترونیکی وجوه و فناوری اطلاعات و ارتباط به دو سطح تقسیم کرده و مورد بررسی قرار داد.

بانکداری الکترونیکی مصرف کننده (در سطح مشتری)

منظوراز بانکداری الکترونیک مصرف کننده،آن بخش از بانکداری الکترونیکی است که توسط اشخاص ومشتریان حقیقی بانک مورداستفاده قرار می‌گیرد. به بیان دیگر، آن بخش از بانکداری است که مشتریان ومصرف کنندگان نهایی با آن سروکار دارند. این بخش از بانکداری الکترونیکی مبتنی بر الزاهایی نظیر مشاین‌های خودپرداز(ATM)پایانه‌های فروش(pos)ومتشمل بربانکداری تلفنی،بانکداری خانگی/دفتری و بانکداری اینترنتی است.

۲-۹-۴ بانکداری الکترونیکی بین بانکی:

انتقال الکترونیکی وجوه بین بانک‌ها در کشورهای مختلف به شیوه‌های گوناگونی انجام می‌شود. یک شیوه جهانی انتقال الکترونیکی وجوه، استفاده از شبکه‌های سوئیفت SWIFT است. بانکهای عضو در این شبکه بانکی به راحتی می‌توانند به انتقال الکترونیکی وجوه بین خود بدون محدودیت مرز و در سطح بین‌المللی اقدام نمایند.

سوئیفت به طورمعمول به نقل وانتقال بین‌المللی پول بین بانکها مورد استفاده قرار می‌گیرد. علاوه بر سوئیفت کشورهایی پیشرفته برای انتقال الکترونیکی وجوه بین بانکهای خود از سیستمهای داخلی نیز استفاده می‌کنند.به طورمثال درکشورآمریکا از (CHIPS)، انگلستان (CHAPS) و مالزی از (RENTAS) استفاده می‌شود. در این نیز اطلاعات بانکی در سطح بین‌المللی و خارج کشور ازطریق شبکه بین‌المللی سوئیفت انجام میشود. اما در داخل کشورتبادل اطلاعات از طریق شبکه تبادل اطلاعات بانکی (شتاب) و مرکز هماهنگی اطلاعات بین بانکی (مهتاب) صورت می‌گیرد.

۲-۹-۵ مزایای بانکداری الکترونیکی

بانک‌ها،مردم وحاکمیت از رشد بانکداری الکترونیکی بهره‌مند می‌شوند. کاهش هزینه پردازش معاملات، ارایه خدمات به مشتریان و ایجاد بازر هدف مزین‌های بانکداری الکترونیکی برای نظام بانکداری الکترونیکی می‌باشد.از طرف دیگر کم شدن هزنیه‌های مبادله و تنوع در شیوه‌های آن، همچنین کاهش زمان برای مراجعه به بانک منافع این شیوه از بانکداری برای مردم است.

افزایش امنیت، تسهیل معاملات، افزایش شفافیت، کم شدن هزینه چاپ اسکناس و کاهش سرایت امراض مختلف به وسیله اسکناس از دیگر مزایایی است که دولتها را به سمت آن علاقمند می‌سازد.

از دیگر فوائد بانکداری الکترونیکی کاهش نرخ بهره و افزایش رشد اقتصادی است.

۲-۹-۶ اثرات بانکداری الکترونیکی

اثرات بانکداری الکترونیکی را می‌توان از دو بعد مورد بررسی قرار داد. یک بعد اثرات ارایه خدمات بانکداری الکترونیکی بر عملکرد سیستم بانکدار می‌باشد که از آن جمله می‌توان به اثر خدمات الکترونیکی بر بهره‌وری بانکها، اثر خدمات الکترونیکی بر سودآوری بانکها و غیره اشاره نمود. بعد دیگر آن اثراتی است که این قبیل خدمات برآورده نمودن انتظارات و نیازهای مشتریان می‌گذارد که از این دست می‌توان اثر خدمات الکترونیکی بر مشتری مداری، اثر خدمات الکترونیکی بر بهبود خدمات ارایه شده به مشتریان و غیره را نام برد.

۲-۹-۶-۱ تاثیر بانکداری الکترونیکی بر مشتری مداری:

با توجه به اینکه حیات وچرخه اقتصادی همه موسسات مالی با حضور و سرمایه‌گذاری مردم ارایه می‌یابد در راه اندازی سیستم بانکداری الکترونیکی باید توجه بسیاری به اصل مشتری مداری داشت.

امروزه باتوجه به گستره جهانی رقابت‌های تجاری موسسه‌ای درجذب مردم موفق خواهد بود که بهترین و بیشترین سرویس‌ها را به مشتریان خود ارایه نماید. بنابراین می‌توان با توجه به نقش مشتری در توسعه فعالیت‌های اقتصادی و تجاری، مشتری مداری را به عنوان اصلیترین برنامه هر موسسه پی‌ریزی کرد.

یکی از نقایص بزرگ در سیستم‌های تجاری بانکی این است که مشتری بر اساس شعبه‌ای که در آن افتتاح حساب کرده درجه بندی می‌شودو شعبات دیگر او را به عنون کاربر خدمات بانک متبوع خود نمی‌دانند این موضوع باعث می‌شد تا مشتری برای انجام چند فعالیت بانکی به چند بانک مراجعه کندو در این بین متحمل صرف هزینه و وقت زیادی شود، توسعه بانکداری الکترونیکی با هدف مشتری مداری این امکان را به وجود می‌آورد که مشتری با افتتاح حساب در هر شعبه‌ای از یک بانک، از آن پس مشتری کلیه شعب آن بانک محسوب می‌شود. البته امروز با گسترش سیستم عملیات بانکدرای مرکزی CORE BANKING هر مشتری در صورت داشتن اینترنت بانک حساب شعبه خود را که در آن افتتاح حساب نموده است را متاثر می‌نماید.

در این بخش به چند نمونه از مطالعات صورت گرفته در زمینه اثر ارایه خدمات الکترونیکی بر مشتریان و بهبود خدمات الکترونیکی در بانکداری اشاره‌ای مختصر خواهد شد.

۲-۹-۶-۲ رابطه بانکداری الکترونیکی بر رضایت مشتریان:

مشتری، رمز موفقیت هر سازمان و هرگونه فعالیت تجاری اقتصادی می‌باشد. اعتبار یک سازمان موفق بر پایه روابط بلندمدت آن سازمان با مشتریان بنا گردیده است. کلیدیترین عامل کسب رضایت و وفاداری مشتریان، ارایه خدمات است. سازمانی که یکی از اهداف علمی خود را ارایه خدمات مناسب بر پایه انتظارات ونیازهای مشتری طرحریزی نموده باشد، می‌توان با تکیه بر سایر اصول تجارت، سازمان موفقی باشد.

بانکداری با سایر صنایع متفاوت است زیرا در بانکداری میانگین ارتباط میان مشتری و بانک طولانیتر از سایر صنایع می‌باشد. وقتی یک مشتری در یک بانک حساب باز می‌کند، ارتباط و وابستگی وی به بانک بیشتر می‌گردد. مشتری ممکن است به طور مکرر چک بنویسد، سپرده خود را بررسی کند، نقل و انتقال پول انجام دهد، قبوض خدماتی خود را پرداخت نماید و یا پول از حساب خود برداشت نماید. بانک نیز با ارسال مستمر گزارشهای ماهانه با وی در ارتباط می‌باشد.

با توجه به ضروریتهای بیان شده در فوق تحقیقی که توسط دکتر فتحیان و همکاران در سال ۱۳۸۷ درخصوص تاثیر تحقق بانکداری الکترونیکی در افزایش رضایت مشتریان بانکها با استفاده از مدل رضایت مندی کانو در بانک ملی صورت پذیرفته است.

در این پژوهش محقق برای سنجش رضایتمندی مشتریان به خدماتی همچون پرداخت هزینه کالا و خدمات، دریافت وجه،انتقال وجه، پرداخت قبوض خدماتی و دریافت صورتحساب از طریق کانالهای مختلف پایانه فروش، اینترنت، خودپرداز، تلفن بانک و تلفن همراه تمرکز داشته‌اند.

با توجه به یافته‌های تحقیق در خصوص تمامی عوامل به جز در مورد پرداخت هزینه کالا و خدمات با استفاده از پایانه فروش، بیشترین فراوانی مربوط به حالتی است که مشتریان بانک ملی از امکان استفاده از خدمات الکترونیکی کاملا رضای، اما از شرایطی که امکان انجام امر تنها با وجه نقد یا جک امان پذیر باشد ناراضیاند.

درتمامی ۵ کانال ارایه خدمت که به طورکلی به روشهای سنتی و مبنتی بر بانکداری الکترونیکی از سوی بانک قابل ارایه است، همه خدمات مبتنی بر بانکداری الکترونیکی، بر اساس نظر مشتریان بانک ملی مورد بررسی در این مطالعه به عنوان نیازهای علمکرد معرفی شده‌اند. بنابراین می‌توان گفت که بر اساس نظر بیشترین افراد نمونه که مشتریان بانک ملی، گرایش زیادی به استفاده از خدمات بانکداری الکترونیکی دارندو در نتیجه می‌توان استنباط کرد که ارایه کامل خدمات بانکداری الکترونیکی می‌تواند به شکل معنی داری موجب ارتقای میزان رضایت مشتریان بانک شود.

در این پژوهش علاوه بر بررسی و تحلیل میزان تمایل مشتریان بانک ملی به استفاده از خدمات بانکداری اکلترونیکی به بررسی و سنجش میزان گرایش به بانکداری الکترونیکی وتاثیر احتمالی ارایه خدمات مطلوب بانکداری الکترونیکی بر رضایت مشتریان نیز پرداخته شده است. براساس این بررسی مشخص گردید که مشتریان بانک ملی بیشترین گرایش را به استفاده از روشهای نوین خدمات بانکی دارند با توجه به آزمونهای صورت گرفته در این تحقیق نتیجه گیری شده است که ارایه خدمات بانکی با استفاده از دستگاههای خودپرداز، یستم اینترنت بانک، تلفن همراه و تلفن ثابت مقبولیت بالایی در میان مشتریان مورد مطالعه در این تحقیق دارد.

در ثانی با توجه به کاهش هزنیه‌های جاری زندیگ و جلوگیری از اتلاف وقت و دغدغه‌های روزمره وخستگی می‌توان گفت که ارایه و گسترش خدمات بانکداری الکترونیکی پیش از آنکه یک نوع حرکت تشویقی وانگیزشی برای جلب رضایت مخاطرو افزیاش مشتریان باشد یک نوع نیاز اساسی برای تسهیل در انجام امور بانکی، هم برای مشتریان بانک و هم برای مدیران و تصمیم سازان آن است.

نکته دیگری که از یافته‌های تحقیق استنباط می‌شود این است که هیچ یک از متغییرهای زمینه‌ای مورد بررسی در این پژوهش رابطه معنیداری با میزان گرایش مشتریان بانک ملی به بانکداری الکترونیکی نداشته است. به عبارت دیگر چنین نتیجه شده که میزان گرایش به بانکداری الکترونیکی در میان مشتریان بانک ملی، مستقل از جنسیت سن، میزان تحصیلات و یا درآمد ماهانه آنان است.

۲-۹-۶-۳ اثر بانکداری الکترونیکی بر بهبود خدمات

توسعه شگفت انگیز فن‌آوی ارتباطات و اطلاعات، جهان و به تبع آن دنیای بانکداری را به سرعت دگرگون ساخته است.خدمات بانکداری الکترونیکی به شیوه‌های گوناگون از جمله بانکداری خانگی، بانکداری موبایل خودپرداز فروش نقطه‌ای و بانکداری اینترنتی قابل ارایه است. آمارها مبین رشد روز افزون و چشمگیربانکداری الکترونیکی درجهان است. فراگیری این تکنولوژی موجب توسعه زیر ساختها، رشد فراگیر فن‌آوری‌های مرتبط و تدوین استاندارها در سطح بین‌المللی شده است. از سوی دیگر مزایای بانکدرای الکترونیک در ارایه خدمات با کیفیت بهتر به مشتریان و بهبوبد شاخص بهره‌وری در بانکها توجه محققین زیادی را در جهان به خود معطوف کرده است.

۲-۱۰ نظارت بر بانکها

نظارت برسیستم بانکی به‌صورت کارآمدو اثربخش از جمله پیش‌شرط‌های اساسی برای حصول اطمینان از ثبات و انسجام نظام اقتصادی و مالی کشور است.

هدف اصلی از نظارت بر بانک‌ها، در واقع حفظ ثبات نظام مالی، افزایش میزان اعتماد به آن و حفظ حقوق سپرده‌گذاران و عامه مردم است، از این رو مجموعه قوانین و مقررات عمدتاً به‌خاطر آن است که مقام ناظر اطمینان یابد بانک‌ها و موسسات اعتباری به شیوه‌ای صحیح و ایمن عمل نموده و در مقابله با ریسک‌های فراروی خود از سرمایه و ذخایر کافی برخوردار است.

همت بانک‌های مرکزی بیش از ده کشور بزرگ جهان درتدوین مجموعه رهنمودهای منسجم، یکپارچه، هدف‌مند و نظا‌م‌مند منجر به ارائه مقررات بال (۱) و سپس بال (۲) شد. عمده تاکید مقررات بال (۱) در حوزه ریسک اعتباری بود و توجه چندانی به سایر ریسک‌ها نداشت، از این رو مقررات بال (۲)، با هدف اعطای اختیارات بیشتر به بانک‌ها در محاسبه میزان سرمایه و ذخایر مورد نیاز برای پوشش زیان‌های احتمالی هریک از ریسک‌ها، سعی کرد با ارائه مقرراتی منعطف‌تر، رویکردی جامع به انواع ریسک‌ها داشته باشد. از این روست که در مجموعه مقررات جدید این کمیته، ریسک عملیاتی و ریسک بازار نیز مورد توجه قرار گرفته و سرمایه اقتصادی مورد نیاز برای پوشش مناسب این ریسک‌ها در نظر گرفته می‌شود.( سیاح و بیک محمدی,۱۳۹۲)

۲-۱۱ بانکداری الکترونیکی

پناهی در مقاله‌ای در مجله بانکداری الکترونیک(۱۳۹۳)عنوان داشت: بانکها با استفاده بهینه از پایگاه داده و ابزارهای داده کاوی و تحلیل به موقع اطلاعات مشتریان به منظور تسهیل در امر بانکداری الکترونیک موقعیت رقابتی خود را در مقابل رقبای خود تقویت می‌کنند همچنین می‌توان با استفاده از داده کاوی ارزش مشتریان را تعیین و رفتار آینده آنها را شناسایی کرد

نیازمنددرمجله بانکداری الکترونیک(۱۳۹۳) در مقاله‌ای تحت عنوان هوش تجاری و بانکداری الکترونیک عنوان داشتند که باتوجه به گسترش بانکداری الکترونیک لزوم مدیریت خدمات فناوری اطلاعات (رویکرد ITIL) یکی از نقاط قوت به منظور بازرسی و بررسی فرآیند بانکداری است و میتواند از این ابزار برای کنترل و پایش اطلاعات استفاده کرد.

براساس مقاله‌ای در مجله بانکداری الکترونیک منتشره در سال ۱۳۹۳ عنوان شده بر اساس خواستههای مشتریان و بازار مدیریت فرآیند کارآمدترو کنترل در صنعت بانکداری, سیستم اطلاعات مناسب نیاز است. همچنین با استفاده از هوش تجاری وسیستم دشبورد می توان نظام بانکداری را پایش کرد.

آقای سیدجوادین در مقاله‌ای در ماهنامه تدبیر(۲۰۰۶) با عنوان بانکداری الکترونیک و سیر تحولات آن عنوان نمودند، با گسترش فناوری اطلاعات و ارتباطات تمامی ابعاد زندگی بشر امروز به ویژه بعد اقتصادی آن دچار تحولی عمیق و بنیادین گردیده است و این روند همچنان ادامه دارد. به جرات میتوان گفت که عدم توجه به این روند و تاخیر در هماهنگی با آن موجب اختلال در روابط اقتصادی،اجتماعی وسیاسی میگردد. حضور در بازارهای جهانی با استفاده از شیوههای موفق و کارآمد ازجمله ضرورتهای تطبیق با نظام بین المللی کنونی است بدون تردید بهره‌گیری از فناوری اطلاعات در زمینه‌های مختلف تجاری و مالی یکی از ابزارهای لازم برای افزایش کارایی تجاری دراقتصاد ملی است. استقرار نظام ملی بانکی کارآمدی که ضمن ارتباط با سیستم‌های بین المللی توانائی ارائه خدمات بانکی نوین را نیزداشته باشد ازضروریات استقرار نظام تجارت الکترونیک درکشور باشد.در این زمینه اقداماتی از دهه هفتاد آغازگشته و طی پنج سال گذشته با ایجاد برخی زیرساختهای لازم (از جمله زیرساختهای قانونی ومخابراتی) رشد آن شتاب فزاینده‌ای داشته است. لیکن همچنان تا رسیدن به مقصد و جبران زمان از دست رفته راه درازی در پیش است. در این راه توجه به برخی فعالیتها و سرعت بخشیدن به آنها (که به برخی از موارد آن در بخش پیشنهادات اشاره خواهد شد) میتواند در کوتاه نمودن این مسیر موثر واقع شود.

مولردر مقاله‌ای با عنوان بانکداری الکترونیک نیاز جامعه امروز(۲۰۰۸) عنوان داشته، بانک‌داری الکترونیک را استفاده بانک‌ها از اینترنت برای ارائه خدمات بانکی به مشتریان و استفاده مشتریان از اینترنت برای ساماندهی، کنترل و انجام تراکنش بر روی حسابهای بانکی خود تعریف می‌کند.[۱] با این حال، برخی ازصاحبنظران تعریف کلی تری ارائه کرده‌اند و استفاده از سایر ابزارها و کانالهای الکترونیک نظیر تلفن همراه، تلفن و تلویزیون دیجیتال به منظور اطلاع رسانی، ایجاد ارتباط و انجام تراکنش بانکی را نیز مشمول تعریف بانک‌داری الکترونیک دانسته‌اند.

در تحقیقی که در سال ۱۳۹۰ در موسسه عالی بانکداری توسط کشته‌گر صورت گرفته، عنوان گردیده ظهور بانکداری الکترونیک منجر به تغییر گستردهای در صنعت بانکداری شده به طوریکه برخی از مفاهیم بانکداری سنتی را دگرگون نمود، همانطور که هرتغییر نیاز به مجموعهای از پیش نیازها داشته و از طرفی در طول پیاده سازی آن تغییرات، سازمانها با چالشها و مقاومتهایی مواجه میشوند، بانکداری الکترونیک نیز از این قائده مستسناء نیست. پیش نیازهایی نظیر خطوط ارتباطی، فرهنگ استفاده…. و چالشهایی نظیر امنیت، سیاستهای پولی کشور… نمونههایی ازاین دست هستند.لازم به ذکر است نمیتوان میان پیش نیازها و چالشهای بانکداری الکترونیک مرزی مشخص تعیین نمود. به طور مثال امنیت در بانکداری الکترونیک به عنوان یکی از پیش نیازهای اساسی مطرح می شود و از طرفی یکی از مهمترین چالشهای آن نیز می‌باشد. پیشنیازهای بانکداری الکترونیک: برخی از با اهمیت ترین پیش نیازهای بانکداری الکترونیک در ذیل بیان شده است: ۱- پیش نیازهای فن آوری ۲- پیش نیازهای نرم افزاری ۳- پیشنیازهای سخت افزاری ۴- پیش نیازهای ارتباطی ۵- پیش نیازهای فرهنگی و اجتماعی ۶- پیش نیازهای آموزشی ۷- پیش نیازهای امنیتی

در تحقیقی دیگر تیموری وشعبان زاده (۱۳۹۰)پیرامون موضع نقش فناوری اطلاعات در توسعه بانکداری الکترونیک عنوان گردیده: امروزه بانکداری الکترونیک با توجه به مزایای بیشمار آن در سراسر جهان درحال گسترش است و به نظر میرسد که با گسترش روز افزون اینترنت، رشد شتابان بانکداری الکترونیک نیز افزایش بیشتری مییابد. اما در عین حال باید توجه نمود که هرکانال الکترونیکی از جمله اینترنت، ازنقایص و کمبودهای خاص خود برخوردار است که میتواند پیامدهایی داشته باشد. لذا نباید بانکداری مرسوم را نادیدهو یا کاملاً نفی کرد. امید است با فراهم آوردن زیرساختهای مخابراتی مورد نیاز این سیستم وآشنایی هر چه بیشتر شهروندان و ایجاد انگیزه در اقشار مختلف جامعه در استفاده از انواع خدمات قابل ارائه، شاهد گستردهتر شدن هر چه بیشتر آن درکشور باشیم.

پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی نیز طی مقاله‌ای با عنوان نقش بانکداری الکترونیک در ایران منتشر در سال ۱۳۹۳ توسط آقایان ملکی و اکبری عنوان داشته : بخش امور بانکی می بایست نقش هدایت و رهبری را در راه اندازی و کاربرد بانکداری الکترونیکی در کشور ایفا نماید، زیرا ایجاد و را هاندازی زیرساخت های مورد نیاز برای بانکداری الکترونیکی در گستره و محدوده وسیع اقتصادی، به عهده نظام بانکی کشور است. همچنین ترغیب مردم به استفاده از خدمات بانکداری الکترونیکی، مقتضیات و الزامات مختلفی را می طلبد. بخشی از این الزامات به فراهم شدن زیرساخت های ارتباطی و مخابراتی بر میگردد.آماده شدن نرم افزارهای لازم و بومی سازی آنها، اشاره به بعد دیگری از بسترهای لازم برای اشاعه بانکداری الکترونیکی دارد. آموزش مدیران، مسؤولان و کارکنان نظام بانکی در زمینه شیوههای نوین بانکداری و مزیتهای آن هم جنبه دیگر از آمادگیها و الزامات توسعه بانکداری الکترونیکی است. حلقه آخر این پروسه نیز فرهنگ سازی و آموزش مردم باتغییر نگرش ها و طرز تلقیهای آن ها و ایجاد آمادگی ذهنی برای تغییر از یک سو و آموزش نحوه بهره برداری و استفاده از خدمات بانکداری نوین، همراه با دسترسی سهل و آسان به این نوع خدمت از سوی دیگر است. به طور طبیعی فراگیر شدن این فرآیند، به اشاعه و گسترش استفاده مردم از خدمات بانکداری الکترونیکی کمک قابل توجهی می کند و چنانچه در چنین شرایطی هنوز گروهی نخواهند از خدمات نوین استفاده کنند، م یتوان در کنار سیاست های تشویقی، به اهرم های الزامی و برخی محدودیت ها متوسل شد

در پژوهشی که توسط آقای جلال‌الدین با عنوان نقش بانکداری الکترونیکی در رضایت مشتریان در سال ۱۳۹۲ در بانک تجارت انجام پذیرفته آمده است: بانکها به عنوان موسسات اقتصادی همواره به دنبال تحقیق توقعات و نیازهای مشتریان خود میباشند. فناوری اطلاعات با تسهیل ارتباط با مشتریان و افزایش سرعت و اثربخشی آن، زمینه بهبود عملکرد و نو آوری در ارایه خدمات را فراهم می کند. با انجام یک تحقیق میدانی و کمک گرفتن از نتایج آن ارتباط بین ارائه خدمات بانکی به روشهای نوین با میزان رضایت مشتریان بانک مورد بررسی قرار گرفته است. از مدل کانو برای جمع بندی نتایج تحقیق و تشخیص معادله حاکم بر رابطه بین در متغیر بانکداری الکترونیک و رضایت مشتری استفاده شده است. بانک تجارت به عنوان مطالعه موردی در نظر گرفته شده است. جمعیت آماری مورد بررسی از بین مشتریان بانک تجارت ایران انتخاب شده اند. نتایج حاصله نشان می دهد که خدمات الکترونیکی بانک تجارت که از کانال های مختلف از جمله خودپردازها، پایانه های فروش ، تلفن بانک ، اینترنت و تلفن همراه ارائه می شوند از نیازهای عملکردی مشتریان می باشند و این بدان معنی است که رابطه توسعه آنها با میزان رضایت مشتریان یک رابطه خطی مستقیم می باشد. بنابراین افزایش حجم و کیفیت این خدمات مستقیما موجب افزایش رضایت مشتریان بانک ها خواهد بود.

در مقاله نقش بانکداری الکترونیک در رضایت مشتریان حببیب پور اسد منبع اینترنت نیز عنوان شده با ورود فناوری اطلاعات کلیه سازماها دستخوش تغییرات و تحولات شگرفی شدهاند. باظهور فناوریهای نوین سازمانها و ادارات تحت تاثیر این پدیده قرار گرفتند دراین میان بانکها به عنوان یکی از اساسی ترین بخشهای تجاری و اقتصادی کشورها از این موضوع برکنار نماندهاند. در این تحقیق قصدبر این است که نگرش و نحوه برخورد مشتریان را با این پدیده در بخش بانکداری که در قالب رضایت و یا عدم رضایت نمود پیدا میکند بررسی کنیم. در ایران مطالعاتی در سالهای اخیر در این زمینه انجام یافته است و به نتایج قابل تاملی رسیده است. روش تحقیق پژوهش بر اساس هدف کاربردی تصمیم گرا میباشد و بر اساس روش، توصیفی- پیمایشی میباشد. جامعه آماری پژوهش حاضر را کلیه مشتریان بانک صادرات شهر تبریز که قادر به تکمیل پرسشنامه و آشنا به خدمات نوین بانکی بودند، تشکیل میدهد. گردآوری اطلاعات با استفاده از پرسشنامه که عمده ترین ابزار گرد آوری اطلاعات در تحقیقت پیمایشی می باشد، انجام گرفته است. برای تجزیه و تحلیل دادهها و آزمون فرضیات از آزمون ضریب همبستگی گاما (با توجه به نوع متغیرها که گسسته- ترتیبی بودهاند) استفاده  شده است. نتایج تحقیق نشان میدهد بین استفاده توسعه خدمات بانکداری الکترونیکی و رضایت مشتریان رابطه معناداری وجود دارد

۲-۱۲ نظارت بر بانکداری الکترونیک و فرآیندهای مالی

درسومین سمینار نظارت بانکی( Third Seminar on Bank Supervision June8-27 2002 ) لزوم نظارت بانک مرکزی کشورها و بانک مرکزی جهانی بر نظارت بر حسن اجرای عملیات بانکداری از طریق نظارتهای On site و Off site و بانکداری الکترونیکی محرز بوده و بانک مرکزی می‌باید با توجه به استاندارهای کمیته بال ۱ و کمیته بال ۲ و همچنین قوانین بانکداری جهانی صورت گیرد.

ـ Frederick Gallegos and Sandra Senft 2010 اهمیت کنترل و حسابرسی فناوری اطلاعات/۲۰۱۰ امروزه کنترل وحسابرسی فناوری اطلاعات (IT) تبدیل به یک مکانیسم حساس برای تضمین سیستم های اطلاعاتی یکپارچه (IS) وهمچنین گزارشات مالی سازمانها جهت جلوگیری و ممانعت از وقوع شکستهای سنگین مالی در آینده از قبیل آنچه در شرکتهایی مانند انرون (Enron) و ورلدکام WorldCom)) و یا بحران های مالی جهانی اتفاق افتاد، شدهاند. اقتصاد جهانی بیشتر از هر زمان دیگر به همدیگر وابسته شدهاندو خطرات ژئوپلیتیکی همه چیز را تحت تاثیرقرار داده است. زیرساختهای الکترونیکی و تجارت در فرآیندهای کسب و کار در سراسر جهان یکپارچه شده است و نیاز به کنترل و حسابرسی فناوری اطلاعات هرگز بیشتراز حال حاضر نبوده است. در ابتدا، حسابرسی فناوری اطلاعات (که پردازش الکترونیکی دادهها (EDP)، سیستمهای اطلاعات کامپیوتری (کشورهای مستقل مشترک المنافع) (CIS)و حسابرسی فناوری اطلاعات را در بر می‌گیرد) به عنوان توسعه و نسخه ی پیشرفته ای از حسابرسی سنتی به شمار می آمد.

ـ دستگیر فناوری داده کاوری، رویکرد نوین در حوزه مالی/ ۱۳۹۰ در طول سالیان اخیر، حجم مخازن دادههای الکترونیکی ایجاد شده توسط بانکها، شرکتها و سایر موسسات تجاری، همواره در حال افزایش بوده است. بیتهای با ارزش اطلاعات در این مخازن داده، جای گرفته‌اند، به گونه‌اى که اندازه و حجم بسیار زیاد این منابع، تجزیهو تحلیل آنها را برای انسان به منظور خلق اطلاعات یا الگوهای مفید و مناسب در جهت فرآیند تصمیم‌گیری، غیرممکن ساخته است. فنونى نظیر داده‌کاوی می‌توانند به طورخودکار، اطلاعات را از میان این مقادیر حجیم داده استخراج نمایند. داده‌کاوی، تاثیراتى عمیق بر شیوه‌های کسب و کارومدیریت دانش در سالهای اخیر داشته است. هوشمندی کسب و کار، مشهورترین کاربرد فنون داده‌کاوی است. قابلیتهای طبقه‌بندی و پیش‌بینی ابزارهای داد هکاوی، موجب کاربرد این ابزارها به منظور مقاصد پیش‌بینی ورشکستگی، وضعیت تداوم فعالیت، پیش‌بینی درماندگى مالی، تشخیص و شناسایی تقلب مدیریت، همچنین تخمین ریسک اعتباری و عملکرد واحد تجاری شده وبدین‌ترتیب داده‌کاوی را تبدیل به موضوعی با درجه اهمیت زیاد، در امور مالی و حسابداری نموده است.

ـ موسسه عالی بانکداری ایران/ تاثیر نظارت IT بانک مرکزی و چالشهای پیش رو/۱۳۹۲ ، برقراری نظم و امنیت در جامعه و هر یک از اجزا و بخش‌های آن، تنها با وضع هنجارهای قانونی ـ مقرراتی تحقق نمی‌یابد و آنچه ضروری است به عنوان علت تامه این فرآیند نیز فراهم می‌آید، نظارت بر حسن اجرای این هنجارها به منظور پیشگیری از رخداد یا پاسخ به ناهنجاری‌ها یا هنجار شکنی‌هاست. به همین دلیل، همانند هنجارگزینی، نظارت نیز امری ذاتا حاکمیتی است که باید از سوی نهادهای وابسته به حکومت انجام شود و ورود بخش غیردولتی و شهروندان به ین عرصه ممنوع است. با این حال چنانچه جنبه‌ها، سازوکارها و فرآیندها و رویه‌ها، ابزارها و متولیان نظارت به درستی تعریف و اجرایی نشوند، ممکن است چالش‌هایی رخ دهد و به بی‌نظمی و نا امنی بیانجامد. بویژه آنکه ناظران از قوه قهریه حاکمیتی پیش‌بینی کرد

ـ پژوهشگران برای ارزیابی گسترش و توسعه سیستمهای فناوری اطلاعات و ارتباطات و بانکداری الکترونیکی بر عملکرد اقتصادی بانکها، از شاخصهای علمکردی متفاوتی همچون بهره‌وری، کارآیی و سود آوری استفاده نموده‌اند. (گودرزی-زبیدی ۱۳۸۷)

ـ ارتباط سرمایه‌گذاری در سیستم فناوری اطلاعات با کارآیی بانکها مورد پژوهش واقع شده و به این نتیجه رسیده شده که افزایش کارایی فنی بانکها در قبال سرمایه‌گذاری در سیستم اطلاعاتی بوده است اما نرخ این افزایش نزولی است. (تاکمارا ،۲۰۰۳)

۲-۱۳ بانکداری الکترونیکی در ایران

با در نظرداشتن پیشرفت های سریع فناوری اطلاعات و ارتباطات و به کارگیری آن در نظام بانکداری، ایران نیز از دهههای ۶۰ و ۷۰ شمسی تلاشهای زیادی را در جهت استفاده از سیستم های رایانه ای در بانکها انجام داد. در سال ۱۳۷۰ بانک تجارت اولین کارت بانکی را صادر کرد. پیرو این اقدام، بانک سپه نیز در سال ۱۳۷۱ با نصب هفت کارت بانکی صادر کرد و بدین ترتیب روند توسعه ی (ATM) دستگاه ماشین خودپرداز بانکداری الکترونیکی در کشور آغاز شد.

اهمیت بانکداری اینترنتی:

توسعهی شگفت انگیز فناوری اطلاعات و گسترش آن به بازارهای پولی و بانکی جهان، علاوه بر تسهیل امور مشتریان بانکها،روشهای جاری بانکداری را متحوّل ساخته است. امروزه قضاوت مشتری در امور بانکی بر اساس میزان توانمندی بانک در کمک به حل معضلات و توسعهی تجارت استوار است. امنیت، سرعت تراکنش، دوستی با مصرف کننده و راحتی، سهولت استفاده، اعتماد و مسائل مربوط به حریم خصوصی از مهمترین عوامل در انتخاب بانک از سوی مشتری است (سرکان آکین سی و همکاران، ۲۰۰۴ و سیلوی لافرت و همکاران، ۲۰۰۵). از این رو پذیرش بانکداری آنلاین در بیشتر کشورهای جهان رو به افزایش بوده؛ به گونهای که میزان ارتباطهای بانکداری، الکترونیک در کشورهای پیشرو از پنجاه درصد گذشته است(ترو پیکارنین و همکاران، ۲۰۰۴). در نظام بانکی، انجام سریع امور و عدم اتلاف زمان به عنوان مهم ترین عنصر موفقیت در رقابت بانکها محسوب می شود و مشتریان به عنوان رکن اصلی تعیین کنندهی این رقابت، ارزش بسیار زیادی برای تکنولوژی و سرعت و در درجهی بعدی تخصص فنی بانکها قائل هستند.

در بانکداری نوین، تشریح خدمات بانک و خصوصاً خدمات بانکداری الکترونیک الزامی است و از این رو بانکها برای کارامد شدن نیاز به کسب اطلاعات کافی از مشتری، درک علائق و خواستهها و توسعهی روابط با او هستند. بانکداری الکترونیکی، کلیه ی خدمات بانکی را به صورت الکترونیکی و از طریق واسطههای ایمن، ارائه میدهد و نیاز به حضور فیزیکی مشتری در بانک را مرتفع و خدماتی چون اطلاعات حساب و استعلام آن، حواله یا انتقال وجوه بین حسا بها، سپرده گذاری، تبدیل ارز و پرداخت صورت حساب و آب، برق و … را به صورت فهرست بندی و زمانبندی شده در اختیار مشتری قرار میدهد. بانکداری الکترونیکی مزایای بسیاری چون افزایش مشتری و پایین آمدن هزینه ی معاملات بانکی را به دنبال دارد و در ضمن بانک ها می توانند از این طریق، خدمات را با کارایی بیشتر ارائه دهند و به حفظ و افزایش سهم بازار خود بپردازند. مزایای بانکداری الکترونیک را می توان هم از دید مشتریان و هم از دید مؤسسات مالی، مورد ارزیابی قرار داد(نوریس و هلدن، ۲۰۰۱).

بانکداری الکترونیکی موجی است که برای مشتریان، آسایش و صرفه جویی و برای مسؤلین، چالشهای جدید از جمله امنیت، عدم دسترسی در صورت نقص شبکه های الکترونیکی، هزینه ی نگهداری، به روز رسانی بانکهای اطلاعاتی و هم چنین طراحی و اجرای سیاستهای نوین اقتصادی را به همراه دارد ( ترو پیکارنی همکاران، ۲۰۰۴).

بنابراین شایسته است در بازار رقابت کنونی که با تأسیس بانک های خارجی در کشور و خصوصی شدن تعداد زیادی از بانک های دولتی همراه است، بانک ها هرچه سریع تر برای حفظ مشتریان خویش چاره اندیشی کنند. بانکداری امروز شیوهای نوآورانه، مشتری مداری مؤثر، ارائهی تکنولوژیهای کارامد، سرویسدهی و خدمات مورد نظر مشتری را طلب میکند که هر بانکی در این امور موفقتر عمل کند در بازار رقابتی نیز موفق به جذب منابع بیشتر و در نتیجه دوام، بقای دائمی و بهره وری بالا تر خواهد شد و این در حالی است که بانکداری الکترونیک بهترین و اثربخش ترین گزینه ی فراروی بانکها برای تحقّق این اهداف است. همانطور که اشاره شد استقرار نظام بانکداری الکترونیکی علاوه بر بروز تأثیرات مثبت در زمینه ی اقتصادی، در سایر ابعاد اجتماعی و … نیز اثرات مثبت و قابل توجهی خواهد داشت. از این رو با توجه به این که بانکداری الکترونیکی در ایران نسبت به سایر کشورهای پیشرو عقبتر است، لذا میباید موانع استقرار و توسعهی بانکداری الکترونیکی، شناسایی و بر اساس آن راهکارهای مورد نظر را به کار بست.

۲-۱۴ لزوم امنیت بانکداری اینترنتی

همراه با ارتقا و توسعه تکنولوژیهای نوین، به دلیل وجود ضعفهای که بانکداری سنتی با خود به همراه داشت؛ سبب شد تا سیستم بانکی جز نخستین سازمانهایی باشد که از دستاوردهای فناوری اطلاعات، شبکه و اینترنت استفاده نماید. بدین ترتیب بانکداری الکترونیکی جایگزین بانکداری سنتی گردید. اما از آنجاییکه ارتباط بین این شبکهها بدون در نظر گرفتن مسائل امنیتی طراحی شدهاند، لذا علیرغم منافعی که پیشرفت تکنولوژی برای بشر در برداشته، در معرض تهدید و سوء استفاده نیز بوده است. جهت جلوگیری از این خطرها مبحث امنیت مطرح میگردد که عامل موثری جهت پذیرش و استفاده بیشتر افراد از خدمات بانکداری الکترونیک می باشد.

امنیت به طور عمومی شامل دور نگهداشتن افراد غیر مجاز از دسترسی به اطلاعات و اجازه دادن به افراد مجاز جهت دسترسی به دارایی های با ارزش می باشد. اکثر فعالیتهای بانکها با اطلاعات شخصی و حساس مشتریان و خریداران درگیر هستند(سو و هان[۲۵]، ۲۰۰۳).

پس امنیت این اطلاعات از ارزش زیادی برخوردار است.برطبق نظریه(پدن[۲۶]، ۲۰۰۴)میگوید: کاربران اینگونه سیستمهای بانکی الکترونیکی را میپذیرند و به آن اعتماد میکنند تنها اگر مشاهده نمایند که سیستم امن است از اینرو امنیت نقش مهمی در احساس امنیت آنها بازی می کند.

سیاستهای امنیتی که در غالب ارکان و اهداف امنیتی گنجانده می شوند شامل محرمانگی[۲۷]، تمامیات[۲۸]، عدم انکار[۲۹]، تصادیق و سندیت[۳۰]، کنترل دسترسی[۳۱] و قابلیت استفاده[۳۲] می باشند.

هر مکانیسم امنیتی بنا به ضرورت و نیاز، جهت انجام هدف خاصی از امنیت مثل محرمانگی، تمامیت، صحت و امثال آن استفاده می شود(کش و دیگران، ۲۰۰۲ ؛ میایل، ۲۰۰۴ ؛ الی و تولمن، ۲۰۰۵).

برای افزایش و توسعه امنیت در سیستم بانکداری الکترونیک چندین مکانیسم از جمله رمز عبور، سیاستهای امنیتی و امثال آن وجود دارد که در آن اجرا شده اند(کلیسنس و دیگران، ۲۰۰۲ ).

تهدیدها در سیستمهای الکترونیکی می تواند به وسیله تکثیر دستگاهها، تغییر یا تکثیر اطلاعات نرم افزاری، تغییر پیامهای ارسالی، سرقت وسایل سخت افزاری و یا اطلاعات نرم افزاری و عدم کارکرد صحیح صورت پذیرد. از جمله حملاتی که می تواند موجب آسیب رساندن شود شامل نرم افزارهای بدافزا ، ویرورس ها، کرم ها، اسب تراوا های رایانه ای، دربهای مخفی، ثبت کننده کلیدها، حفره های امنیتی، استراق سمع، حملاتPhishing ، Pharming ، Skimming و poofing می گردد. لذا بایستی مکانیسمی جهت ضمانت انجام هر تراکنش بانکی که در آن داده های حساس مالی نیز رد و بدل می شود وجود داشته باشد. برای رسیدن به این امر مهم، از روشهایی مثل استفاده از رمز عبور، اعمال مکانیسمهای رمزنگاری، به کار بردن امضاهای الکترونیکی، گواهی های دیجیتال، دیوارهای آتش و پروتکلهای امنیتی استفاده می شود. امروزه امنیت و عدم اعتماد مهمترین و اصلی ترین نگرانی کاربران بانکداری الکترونیکی می باشد. در این خصوص زمانی که کاربران بانکداری الکترونیک به شبکه اینترنت وصل می شوند تا از خدمات این نوع بانکداری استفاده کنند، اطمینان به سیستم از اهمیت فوق العادهای برخوردار است. این اطمینان در صورتی بوجود می آید که شخصای باور کناد که بانک وی برای او شرایط و شاخصهای مفید و مورد نیاز جهت انجام یک تراکنش موفق را فراهم آورده است.

در قرن هجدهم میلادی، ظهور عصر صنعت و فناوری که کارِ بیشتر و سود بالاتر شعار اصلی این عصرمحسوب می شد، موجِد تحولات زیادی گردید. وسایل و دستگاههایی در جهت گسترش دامنهی تولید و موفقیت دررقابتهای صنعتی اختراع شد و تمام برنامهها و سیاستهای دول، محدود به این تحولات بشری گردید. اما در اواخر سده بیستم و درعصر فراصنعتی، جهان شاهد ظهور پدیدهای شگرف در اثر پیشرفتهای علمی و فناوریهای جدید بود.

پدیدهای که در حقیقت به معنای تولد جهانی دیگر با شرایط و ویژگیهایی متفاوت با جهان کنونی بود. ابداعی که دنیای اقتصاد، سیاست و فرهنگ را مجذوب خود ساخت. این دنیای جدید، فضای مجازی یا فضای سایبر[۳۳] نام گرفت. انسانها پس از ظهور این پدیده بسیاری از روابط خود را به این فضا وارد نمودند. تبلیغات گسترده، فعالیتهای اقتصادی، تجارت و دادوستد، بانکداری الکترونیک، اشاعه فرهنگ،آموزش و اطلاع رسانی همگانی تنها بخشی از فعالیتهای روزمره ی انسانها بوده که به این دنیای جدید کشانده شده است. پروفسور ارلیش زیبر[۳۴] استاد دانشگاه ورتسبورگ آلمان، در توصیف این فضای مجازی در کتاب “حقوق کیفری اطلاعات” بیان می دارند:

مهمترین قدرت تعیین کننده تغییرات حاصله از پیشرفت فن آوری اطلاعات گذر از جامعه صنعتی به جامعه اطلاعاتی(فراصنعتی) است. این پیشرفت به حق، بوسیله جامعه شناسان، دومین انقلاب صنعتی (یا انقلاب فناوری اطلاعات) نامیده شده است. درحالی که خصوصیات اولین انقلاب صنعتی در طی قرن نوزدهم و بیستم جایگزینی قدرت بدنی بشر به وسیله ماشینها بود، ویژگی انقلاب دوم، سوق یافتن فعالیت فکری بشر به ماشینها است»(زیبر، ١٣٨٣).

۲-۱۵ ماهیت فضای سایبر

واژه سایبر از نظر لغوی به معنای مجازی و غیرملموس و مترادف لغت انگلیسی«Virtual» است. سایبر از لغت یونانی«Kybernetes» به معنی سکاندار یا راهنما مشتق شده است. سایبر در زبان انگلیسی، پیشوند و در زبان فارسی پسوندی است که به کلمات جدید و امروزی متصل می شود تا به آنها معنا و مفهوم دهد؛ به گونه ای که مرتبط با فضای رایانه یا برخط[۳۵] باشد. به عبارتی دیگر، سایبر به مطالعه مکانیزمهای مورد استفاده در کنترل و تنظیم سیستم های پیچیده اعم از انسان یا ماشین اطلاق می شود. اصطلاح فضای سایبر یا دنیای مجازیِ آنلاین، اصطلاحی است که نخستین بار توسط ویلیام گیبسون[۳۶] در رمانی با عنوان نیورومانسر در سال ١٩٨۴ مورد استفاده قرار گرفت(پاکزاد، ١٣٨٨).

بنابراین، میتوان فضای سایبر را محیطی مجازی و غیرملموس و موجود در شبکههای بین المللی (این شبکهها از طریق شاه راههای اطلاعاتی مثل اینترنت به هم وصل هستند) تعریف نمود که تمام اطلاعات راجع به روابطِ افراد، فرهنگها، ملتها، کشورها و به طورکلی هرآنچه در کره خاکی به صورت فیزیکی و ملموس وجود دارد، دراین فضا به شکل دیجیتالی وجود داشته و قابل استفاده و دسترسِ کاربران بوده و از طریق رایانه، اجزاء آن و شبکه های بین المللی به هم مرتبط باشند.

در این گفتار، ضمن بیان ویژگیهای فضای سایبر، انواع جرایم این حوزه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

الف: ویژگیهای فضای سایبر

تفاوت محیط سایبر در مقایسه با سایر محیطها در چند ویژگی مهم نهفته است. این ویژگیها، که بعضاً از ویژگیهای منحصر به فردِ فضای سایبر نیز محسوب می شوند از قرار ذیلند:

١ . نامحدود بودن محیط سایبر

فضای سایبر دارای محدوده مشخصی نیست. در محیط حقیقی با تعداد افراد مشخص یا محدودی سروکار داریم، اما محیط سایبر، محیطی بدون مرز است. این ویژگیِ مثبت که امکان استفاده شایسته از محیط سایبر را در جهت آسان کردن فعالیتها فراهم می سازد، در صورت استفاده ی نادرست می تواند آثاری منفی برجای گذارد. این ویژگیِ فضای سایبر فرصتهای زیادی را به مجرمان برای تغییر دادن یا پنهان نمودن هویتشان میدهد. (برنت ایتروی، ١٣٨۵). این نامحدود بودن این پرسش را مطرح میسازد که آیا قلمروِ حوزههای قضایی جدید و سازگاریافته میتوانند در برابر این مجموعه منحرف دوام آورند؟ (ویلیامز، ١٣٩١).

٢. ناملموس بودن محیط سایبر

محیط سایبر، محیطی فیزیکی و ملموس نیست. این ویژگی فضای سایبر را خطرسازتر از محیط حقیقی می نمایاند. زیرا اولا،ً عاملِ مراقب مثل پلیس، در این محیط وجود خارجی و ملموس ندارد تا جنبه بازدارندگی داشته باشد، به گونهای که مرتکب خود را آزاد احساس کرده و ارتکاب جرم در ذهن او تسهیل میشود. البته پلیس سایبر با اسامی مختلفی چون پلیس شبکه، پلیس وب و غیره در کشورهای مختلف شکل گرفته است (نوریان، ١٣٩١). که به صورت نرم و اتفاقی در سایتها گشت میزند و برای جلوگیری از تخریب، اقداماتی را بدون اینکه مرتکب او را ببیند انجام میدهد. ثانیاً، بزه دیدگان جرایم سایبری، شامل هکینگ و کراکینگ با بزهکار مواجه نمی شوند و مجاورتی بین این دو وجود ندارد. (فضلی، ١٣٨٩). از سویی دیگر آثارِ جرم بر بزهدیده با مرور زمان نمایان می شود و به همین دلیل، اقدام سریع برای پیشگیری از جرم، کمتر مورد توجه قرار می گیرد.

٣ . توسعه و تغییرپذیری

ماهیت فضای سایبر و پیشرفت روز افزون علومِ مرتبط موجب گردیده است روزانه شاهد ظهور برنامه ها، نرم افزارها و خدمات اینترنتی متنوعی باشیم که وجود برنامه ریزیهای مناسب برای استفاده صحیح این ابزارها را ضرورت میبخشد. این در حالی است که گستردگیِ فضای سایبر و امکان دسترسی سریع و آسان به محتویات این فضا، به عنوان یک ویژگی منحصر به فرد، در پاره ای موارد فرآیند مقابله با آثار منفیِ این ابزارها را بی تاثیر نموده و موجب به کارگیری این توانمندیهای بدیع در مسیر انحرافی شده است.

۴ . پیچیدگی و تخصصی بودن

از دیگر ویژگیهای فضای سایبر، تخصصی بودن این فضا است. منظور از تخصصی بودن، وجود توانایهای خاص در ورود به این فضا نیست. چرا که یک شخص عادی با استفاده از یک رایانه قادر به ورود به این فضا خواهد بود. لکن، پیچیدگی این فضا امری فراتر از صِرف ورود به این دنیاست. برنامه ریزیهای رایانه ای تخصصی، تشخیص اقدامات آسیب زا در فضای سایبر، نحوه استفاده ایمن از این فضا، نحوه شناسایی و مقابله با منحرفین سایبری، تاثیر فضای سایبر بر فرهنگ و جامعه و بسیاری از امور اساسی و کلیدی که در این راستا باید بر آن اشراف داشت، نیازمندِ وجود تخصصی متناسب با پیچیدگی این فضاست.

۵. دسترسی آسان و سریع

از دیگر ویژگیهای فضای سایبر دسترسی آسان و سریع به این فضاست، به گونه ای که افراد به راحتی با استفاده از رایانه ی شخصی یا حضور در کافینتها قادر خواهند بود از کلیه امکانات این فضا بدون محدودیت استفاده کنند. این ویژگی با توجه به محیط پرجاذبه و آسیب زای فضای مجازی ممکن است آثار نامطلوبی اعم ازشکل گیری جرایم یا انحرافات اخلاقی به ویژه در قشر کم سن و سال به بار آورد. برای مثال، می توان به قضیه شبکه های رایانهای تله نت و دیتاپک اشاره کرد. استفاده کنندگان از این دو شبکه، ظرف مدت یک هفته شکایتهایی به مسئولان شبکه تسلیم کردند و معترض شدند که افرادی به صورت غیرمجاز به سیستم آنها دست یافته و مشکلاتی ایجاد کردهاند. چون سوءاستفاده الکترونیکی یاد شده وضع فراملی یافت، پلیس کانادا با همکاری پلیس آمریکا از طریق خطوط الکترونیکی شبکه ها، چهار نوجوان ١٣ ساله مدرسه دالتون نیویورک را دستگیر آرد. (پاکزاد، همان : ١٨).

۶. استفاده ی گسترده از فضای سایبر

از ویژگیهای دیگر فضای سایبر، وابسته بودن بسیاری از امور روزمره انسانها به این فضا است. امروزه بدلیل پیشرفت تکنولوژی و ماشینی شدن فعالیتهای تولیدی، تجاری و اقتصادی استفاده از فضای مجازی جهت تسهیل و تسریع در امور رشد روزافزونی گرفته است، به گونه ای که بسیاری از صنایع، کارخانه ها، ادارات، بورسها، بازارهای تجاری، تاسیسات نظامی و … با یک شبکه مجازی کنترل می گردند. این امر نقش فضای سایبر را در دنیای کنونی بیش از پیش حساس و پراهمیت می نماید.

ب: جرایم سایبری و انواع آن

ارائه تعریفی دقیق و جامع از جرایم سایبری مشکل به نظر می رسد. به همین علت، همواره تعاریف متعدد و مختلفی در این زمینه ارایه گردیده است. اما با وجود این تفاوتها، بایستی سه ویژگی اصلی جرایم سایبری را همواره در تعاریفِ صورت گرفته مدنظر قرارداد. این ویژگیها شاملِ: نخست: پیچیدگیِ تکنولوژی (عدم توانایی در شناخت ابعاد پیچیده و فنّی جرایم سایبری به دلیل پیچیده بودن فضای سایبر)، دوم: تنوع و گوناگونی جرایم سایبری (به دلیل تحول و توسعه فضای سایبر) و سوم: توان مرموز سازی جرایم سایبری. (zavrsink ؛٢٠٠٨)

در این راستا مراجع قانونگذاری کشورهای مختلف و اسناد بین المللی، اعم از ارشادی و الزام آور، هریک به فراخور نیازها و تهدیداتِ پیش رو، تعاریف متفاوتی از این جرایم ارائه داده اند. به طور کلی در تعریفی جامع و مانع، جرایم سایبری را می توان به این صورت تعریف کرد:« هر فعل یا ترک فعل مجرمانه ای که علیه رایانه یا موضوعات مرتبط با آن صورت گرفته یا به واسطه رایانه محقق گردد جرم سایبری می باشد»( ویلیامز، همان ۴۸). مطابق با تقسیم بندی صورت گرفته در کنوانسیون جرایم سایبر، جرایم سایبری را می توان به چهار دسته تقسیم نمود:

دسته نخست، جرایم علیه محرمانگی، تمامیت و دسترسپ ذیری سیستمها و داده های رایانه ای: این جرایم در مواد ٢ تا ۶ کنوانسیون مذکور ذکر شده اند که به ترتیب، دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، مختل کردن داده ها، سوءاستفاده از دستگاهها را شامل می شود.

دسته دوم، جرایم مرتبط با رایانه: در مواد ٧ و ٨ کنواسیون جرایم سایبر به ترتیب به دو جرم جعل و کلاهبرداری مرتبط با رایانه اشاره گردیده است.

دسته سوم، جرایم مرتبط با محتوا: ماده ٩ کنوانسیون به جرایم مرتبط با هرزه نگاری کودکان اشاره کرده است که این جرایم جزو جرایم مرتبط با محتوای داده های رایانه ای محسوب می گردند. البته در ماده ٣ پروتکل الحاقی به کنوانسیون جرایم سایبر در سال٢٠٠٣ ، انشار محتوای نژادپرستانه و بیگانه ستیزانه به وسیله سیستمهای رایانه ای نیز جرمانگاری شده است که میتوان این جرم را جزء جرایم سایبری مرتبط با محتوا محسوب کرد. (جلالی فراهانی، ۱۳۸۹).

دسته چهارم، جرایم مرتبط با نقض حق نشر و حقوق مرتبط: در ماده ١٠ کنوانسیون، به جرایم مربوط به نقض حقوق مالکیت فکری از جمله حق نشر اشاره گردیده است.

در قانون جرایم رایانهای ایران در قالب مواد ١م تا ٢۵ م، جرایم سایبری تحت عنوان جرایم رایانهای در هفت فصل احصاء گردیدهاند که عبارتند از: جرایم علیه محرمانگی دادهها و سامانههای رایانهای و مخابراتی از قبیل دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز و جاسوسی رایانهای، جرایم علیه صحت و تمامیت دادهها و سامانههای رایانهای و مخابراتی از قبیل جعل رایانهای و تخریب و اخلال در دادهها یا سامانه های رایانهای و مخابراتی، سرقت و کلاهبرداری مرتبط با رایانه، جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی مانند انتشار، توزیع یا معامله محتویات مستهجن با استفاده از سامانههای رایانهای یا حاملهای داده، هتک حیثیت و نشر اکاذیب، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی و سایر جرایم از قبیل تولید، انتشار یا توزیع داده هایی که صرفاً به منظور ارتکاب جرایم رایانه ای به کار می روند و سایر جرایم مصرح در مواد

مختلف.

نکته ای که ذکر آن لازم به نظر می رسد اینکه در یک تقسیم بندی کلی، جرایم این حوزه دربرگیرنده ی جرایم رایانه ای و مخابراتی بوده که تفکیک این دو نوع جرایم چه در کنوانسیون جرایم سایبر مصوب ٢٠٠١ میلادی، به عنوان مهمترین سندِ بین المللی در حوزه ی سایبر و چه قانون جرایم رایانه ای مصوب ١٣٨٨ به نحوی بایسته لحاظ شده است.

۲-۱۶ علت شناسی جرایم سایبری

ژان پیناتل در بیانِ علت جرم می گوید:«شرط لازمی که بدون آن رفتارمجرمانه بروز نخواهد کرد» (کی نیا، ١٣٨۶ ).

علت شناسی ازاصول پایهای دانش جرمشناسی محسوب می گردد. به گونهای که اهداف جرمشناسی در زمینه پیشگیری و درمان یک بزه، با شناخت علل ارتکابی آن مقدور می باشد. لذا جرمشناسان برای مقابله با یک جرم با ترسیم یک رابطهی علت و معلولی، سعی در خنثی نمودن علل موثر در ایجاد نتیجه مجرمانه می نمایند. همانگونه که در بررسی علل جرایم سنتی با دامنه گسترده ای از علل روبرو هستیم، در ارتباط با دنیای جدیدی به نام« فضای سایبر » نیز علاوه بر علل احصاء شده درجرایم سنتی، عوامل متعدد و جدیدی با توجه به ویژگیهای خاص این فضا در شکل گیری جرایم سایبری تاثیرگذار می باشند. بنابراین، امروزه در کنار دنیای حقیقی با دنیایی مجازی مواجه هستیم که دارای سه ویژگی اصلی و عمده است: سیالیّت و انعطاف پذیری عناصرتشکیل دهنده جرم در زمان و مکان، ناشناس ماندن نسبی مرتکبان در فضای مجازی که در واقع شناسایی آنان و محل ارتکاب جرم را دشوار می نماید و جهانی بدون گستره ارتکاب بزه که به بزهکاران اجازه می دهد بتوانند جرم را بدون حضور در محل یا از اقصی نقاط جهان انجام دهند. (نجفی ابرندآبادی، ١٣٨٩). در این گفتار، تمرکز اصلی روی عللِ کلی ارتکاب جرایم اعم از سنتی و سایبری قرار داده شده و در تبیین این علل ویژگیهای خاص فضای مجازی به عنوان متغیری ویژه و تعیین کننده مد نظر خواهد گرفت.

١. علل فردی

جنس، سن، بدبینی، خودپسندی، خودخواهی، نفرت، کینه، جنون ثروت، جنون اخلاقی، پرخاشگری، عصبانیت آنی، انتقام، اعتقادات یا گرایشات خاص از عوامل فردی است که با توجه به وضعیت زیستی- روانیِ فرد، وی را متمایل به انجام یک رفتار خلاف هنجار می نماید. (کی نیا، همان : ۵٧ ) برای مثال، آنچه درخصوص سن مرتکبین جرایم سایبری به عنوان یکی از علل فردی قابل توجه است، وقوع جرایم مالی در سنین بالا وجرایم علیه عفت و اخلاق عمومی در سنین پایین می باشد. در واقع، نوجوانان سهم زیادی درجرایم نوع دوم به خود اختصاص دادهاند. شخص نوجوان پس از ورود به مرحله بلوغ با تغییروتحولاتی در وضعیت جسمی، روانی وشخصیتی خود مواجه می گردد که این تغییرات و وجود محیطی پرجاذبه و قابل دسترس به عنوان دنیای مجازی وی را به سوی این دنیای جدید متمایل می سازد. در این رابطه سوءاستفاده کنندگان جنسی از اطفال با استفاده از فضای مجازی که قادر به بارگذاری و توزیع حجم بالایی از مسائل مربوط به پورنوگرافی می باشد، گروه هایی با افکار و عقاید یکسان تشکیل می دهند و به دنبال آن به سرعت ارایه سرویسهای اینترنتی را به تشکیل گروههای روسپیگری وجنسی درمیان کودکان و نوجوانان در دنیای حقیقی تبدیل می نمایند(Goodman And Brenner,؛ ۲۰۱۰).

از دیگر علل فردی که موجب شکل گیری جرایم بالاخص جرایم سایبری می گردد، ویژگیهای روانی- شخصیتی افراد است. کینه توزی یا یک جنون اخلاقی یا جنونِ ثروت یا عصبانیت آنی هریک به نوبه خود فرآیند ارتکاب جرم را سرعت می بخشند. بنابراین، همانگونه که از مصادیق علل فردی مشخص است برخی ویژگیهای روانی- شخصیتی با تاثر از محیط اطراف از علل اصلی گرایش به ارتکاب جرایم سایبری محسوب می گردد که البته ماهیت فضای سایبر و تساهل انجام اقدامات مجرمانه درآن نیز مزید برعلت است. خودنمایی و سرگرمی از دیگر علل فردی جرایم سایبری است که طی آن در اکثر موارد اشخاص صرفاً جهت نشان دادن توانایی و استعداد خود مرتکب این جرایم می گردند، به گونه ای که هک کردن یک سایت یا دسترسی به داده های دیگری یا مختل کردن یک داده را امری مطلوب و افتخارآمیز تلقی می کنند که البته مقابله با اینگونه افراد مشکلات خاص خود را به همراه دارد.

٢. علل اجتماعی

وضعیت فرهنگی حاکم بر فرد و جامعه، وضعیت خانوادگی و گروه همسالان و محیطی که فرد در آن زندگی می کند، وضعیت اقتصادی، بی اعتقادی به هنجارها، نحوه فعالیت رسانه های جمعی و غیره از جمله عوامل اجتماعی هستند که در گرایش فرد به ارتکاب جرم، به ویژه جرایم سایبری، تاثیر بسزایی دارند. در این راستا به مهمترین این عوامل اشاره می گردد.

ضعف فرهنگی

دین، مذهب و اعتقاد به ارزشهای تعیین شده جامعه از ابزارهای بسیار مهم سیاست جنایی یک جامعه در مبارزه یا پیشگیری از جرم محسوب می گردد. تا جایی که به طور مثال، در محدوده ی فضای سایبر، اعتقاد به ارزشهای دینی، ناخودآگاه فرد را از ارتکاب جرایم سایبری به خصوص در زمینه محتویات مبتذل و مستهجن بازخواهد داشت. بنابراین، تضعیف این اعتقادات، بیتفاوتی فرد به ارزشهای جامعه را به همراه داشته و این معضل تاثیر خود را در فضای مجازی که محیطی امن و آرام برای ارتکاب اقدامات معارض با قانون است، بروز می نماید. علاوه براین مورد سطح تحصیلات و آگاهی در عین اینکه آثار مثبتی به همراه دارد، خود نیز میتواند از عوامل اصلی ارتکاب جرایم سایبری محسوب گردد. لذا برخلاف جرایم سنتی که گاهی اوقات بیسوادی از علل اصلی ارتکاب آن جرایم محسوب می گردد، در جرایم سایبری بیسوادی و عدم آگاهی از مفاهیم سایبری منجر به ارتکاب این جرایم نمی گردد. بلکه داشتنِ سواد و حتی تخصص در برخی جرایم سایبری خاص از علل اصلی ارتکاب جرم محسوب می گردد. در کنار این موارد فقدان فرهنگِ استفادهی صحیح از رایانه و فضای مجازی در کشورهای درحال توسعه و عدم آگاهی از خطرات و آسیبهای دنیای مجازی می تواند از علل دیگر شکل گیری محیطی مستعد برای ارتکاب جرایم سایبری محسوب گردد.

شرایط نامساعد اقتصادی

تورم، فساد اقتصادی، فقر اقتصادی، بیکاری و وضعیت نابسامان زندگی از جمله عللی است که از گذشته تاکنون جوامع انسانی را تحت تاثیر قرار داده و همواره آثار خود را در زمینه های سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و حقوقی نشان داده است. تا جایی که در مکتب مارکسیست زیربنای همه ی مسایل را اقتصاد و مسایل اقتصادی تشکیل می دهد. در این راستا افرادی چون جوکوئیست[۳۷]، بکر[۳۸]، بلاک و هینکه[۳۹] تحقیقات خود را حول محور اقتصاد وتاثیر این متغیر بر ارتکاب جرم متمرکز کرده اند. این تفکرات به گونه ای خفیفتر در وضعیت کنونی نیز وجود دارد و در واقع می توان برای این تفکرات مصداق عینی ذکر کرد. بنابراین، جرایم اعم از سنتی و سایبری در پارهای موارد متاثر از شرایط اقتصادی فرد و جامعه قرار خواهند گرفت و به عبارتی دیگر، ارتکاب جرم راه حلی جهت رهایی از فشاری است که طبق نظریه فشار رابرت مرتون[۴۰] از عوامل اقتصادی بر فرد تحمیل گردیده است تا جایی که امروزه طبق آمار اعلام شده در ایران حدود ٨٠ درصد جرایم رایانه ای را جرایم مرتبط با امور مالی و اقتصادی تشکیل می دهد.[۴۱] برای مثال، کلاهبرداری و سرقت داده ها جهت کسب مال تحت عنوان فیشینگ[۴۲] از جمله جرایم سایبری است که می تواند زیربنای اقتصادی داشته باشد.

فقر اقتصادی یا جنون ثروت ممکن است فرد را تحریک به استفاده از ابزارهای نامشروع جهت کسب ثروت نماید و در این راستا از فضای مجازی به عنوان محیطی امن استفاده کرده و با نشستن در خانه و استفاده از یک رایانه و مقداری تخصص سیستمهای اقتصادی را مختل می نماید. بنابراین، آنچه که در برخی موارد موجب شکل گیری جرایم مذکور می گردد، شرایط نامساعد اقتصادی فرد یا جامعه است. چه بسا با ایجاد یک سیاست اقتصادی مناسب در جامعه به میزان قابل توجهی از میزان جرایم بالاخص جرایم سایبری کاسته شود. این وضعیت را در پاره ای موارد می توان منطبق با نظریه نابهنجاری رابرت مرتن دانست. طبق این نظریه، زمانی که اهداف و ارزشها در جامعه تعریف می گردند و امکانات مالی و سرمایه به عنوان ارزش معرفی می گردد و در کنار آن راه های مشروع رسیدن به این اهداف محدود و رنج آور باشد، فرد به ابداع دست خواهد زد و راه های نامشروع را برای رسیدن به اهداف مشروع خود انتخاب می کند (فرانکپی و ماری لیندی، ١٣٨۶)، که یکی از ساده ترین و کم خطرترین این راه ها استفاده از شبکه های سایبری است.

خانواده های نابسامان

محیط خانوادگی محیطی است که فرد در آن به دنیا آمده و به حیاتش ادامه می دهد. محققان بر این عقیده اند که فرد تحت تأثیر شدید والدین و دیگر اعضای خانوادهاش قرار می گیرد و به همین دلیل وضع خانوادگی او در بروز رفتارهای خطرناک و ارتکاب جرایم رابطه مستقیم دارد. اینگونه تأثیر بر شکل گیری شخصیت و منش افراد و در نتیجه، رفتارهای آتی آنان همواره مورد توجه بیشتر متفکران بوده است

دوگرف[۴۳] در این باره می نویسد:« اثرات سال های عمر بر روی تکوین و تحول آتی شخصیت افراد بسیار بدیهی بوده و اگر خانواده به وظایف تربیتی عمل نماید و اگر روابط بین والدین و فرزند طبیعی بوده و در محیط، جوّ عاطفی، دوستی و محبت حاکم باشد و در نهایت، اگر تمام نیازهای طبیعی تأمین گردد، طفل به راحتی اجتماعی شده و همچنین در روابط خانوادگی و خارج از آن، رفتارهای طبیعی و معتدل خواهد داشت. اما اگر شرایط و موقعیت به صورت دیگری باشد، یعنی خانواده از نظر تربیتی دچار نقیصه شده و اگر طفل از کمبود شدید عاطفی رنج ببرد و اگر والدین از هم جدا شده باشند، بدیهی است نتایج زیانبار آن دیر یا زود در طفل مشاهده خواهد شد. خانواده نقش تعیین کننده و قاطعی در انگیزه شناسی بزهکاری جوانان ایفا می نماید(قاسمی روشن، ١٣٧٩). بنابراین، خانواده به عنوان اولین نهاد اجتماعی که افراد با آن سروکار دارند، حسب وضعیت و شرایط حاکم بر آن، تاثیر زیادی در جامعه پذیری یا اجتماع گریزی افراد دارد. اینگونه تاثیرات منفی، اختصاص به جرم خاصی ندارد و چه بسا شرایط حاکم بر یک خانواده به گونه ای باشد که در آن ارتکاب انحرافات سایبری امری قبیح محسوب نگردد و کودک و نوجوان در خانواده با نوعی مشوق روبرو باشند. یقیناً فرد حاضر در اینگونه شرایط، رفتارهای معارضی را در جامعه بروز خواهد داد که متاثر از شرایط نابهنجار خانواده وی خواهد بود.

همسالان معارض

گروه همسالان از دیگر نهادهای مرتبط با دنیای شخصی افراد می باشد که در رشد شخصیت اجتماعی کودکان از اهمیت و ویژگی خاصی برخوردار است. چرا که کودکان در میان همسالان خود احساس امنیت می کنند، برای رفتارهای خود هنجار مناسب می یابند، فهم و درکشان نظم معینی پیدا می کند، مهارت بدنی و اجتماعی لازم را بدست می آورند و انگیزه مشارکت و همیاری با دیگران را در خود تقویت می نمایند. طبق نظریه معاشرت ترجیحی ساترلند[۴۴]، افراد در معاشرت با دوستان و آشنایان و بالاخص کسانی که برای وی اهمیت زیادی دارند، یکسری اعمال و اقدامات را فراگرفته و با تجزیه و تحلیل آنها برخی از این اقدامات را ترجیح داده و سعی در تقلید از این الگوها می نماید.

بنابراین، نوع گروه همسالانی که فرد در آن عضویت دارد و هنجارها و ارزشهای حاکم بر این گروه تاثیر بسزایی در افکار و رفتارهای اعضای خود خواهد گذاشت. تا جایی که کودکان و نوجوانان یا در سطحی بالاتر مجرمین حرفه ای با آموزش نحوه ارتکاب جرایم از اعضای گروه، به ویژه جرایم سایبری که نیارمند کسب تخصص می باشند، مرتکب آن جرم می گردند.

نقش بزه دیده سایبری

در علم جرم شناسی بزه دیده از دو منظر مورد مطالعه قرار می گیرد: نخست، بزه دیده شناسی اولیه[۴۵] و دوم، بزه دیده شناسی ثانویه[۴۶].در بزه دیدهشناسی اولیه به بررسی نقش بزه دیده در ارتکاب جرم پرداخته می شود. به عبارتی دیگر، در این نوع مطالعه،بزه دیده خود عاملی در ایجاد جرم محسوب می گردد.اما دربزه دیده شناسی ثانویه به فرد قربانی به عنوان شخصی که متحمل آسیبها و خساراتی اعم از مادی، معنوی وعاطفی گردیده است، توجه شده وسعی در جبران این خسارت میگردد. البته شاخههای دیگری در مورد بزه دیده شناسی نیز وجود دارد. (نجفی ابرندآبادی،١٣٧۴).

فون هانتینگ[۴۷] در سال ١٩۴٨ با انتشار کتاب « مجرم و قربانی او» بزه دیده شناسی علمی را پایه گذاری نمود و با ارایه سه مفهوم بزهکار- قربانی، بزه دیدگی مخفی و ارتباص خاص میان بزهکار و بزه دیده به بررسی تاثیر و نقش بزه دیده در ارتکاب جرم علیه وی می پردازد.(جعفری، ١٣٨٧).

در ارتباط با جرایم سایبری نیز نقش و تاثیر بزه دیده در ارتکاب این جرایم انکار ناپذیر است. برای مثال، فردی که از ایمیل خود به شکل صحیح خارج نمیگردد و دسترسی دیگران را به دادههای شخصی خود فراهم می نماید یا عکسها و فیلمهای شخصی خود را بر روی شبکه های اجتماعی از جمله google place، tuter،facebook قرار میدهد یا فردی که از طریق چت، اطلاعات شخصی خود را در اختیار دیگران قرار می دهد و یا دستگاه رایانه خود را جهت تعمیر به افراد غیرمطمئن میسپارد، بدون اینکه دیسک سخت رایانه را، که حاوی اطلاعات شخصی وی بوده، از دستگاه جدا نماید. و مثالهایی دیگر، همگی از جمله اقدامات خطرساز و ریسکی محسوب می گردد که می تواند فرد را به عنوان یک طعمه دراختیار افراد سودجو قرار دهد. لذا آگاهی افراد از تدابیر امنیتی تا حدود زیادی از دامنه جرایم سایبری می کاهد.

جاذبه فضای سایبر

خصایص و ویژگیهای فضای مجازی نیز در گرایش افراد به ارتکاب جرایم سایبری تاثیر به سزایی دارد. ویژگیهایی چون تسهیل در دسترسی به آخرین اطلاعات، گستره جهانی داشتن فضای سایبر، ریسک پایین دستگیری، ماهیت متفاوت جرایم سایبری[۴۸]،جاذبه محتویات فضای اینترنت و آزادی اطلاعات و ارتباطات و خاص بودن بزه دیده سایبری، عدم نیاز به ارتباط نزدیک و فیزیکی با مجنی علیه، پراکندگی مجنی علیه سایبری،عدم کشف بسیاری ازجرایم علیه افراد در عالم واقعی(۱۲Zavrsnik, ibid,) همگی به نوبه خود می تواند افراد را به سوی ارتکاب رفتارهای خلاف هنجار متمایل سازد.

علاوه بر این موارد به این نکته نیز باید اشاره نمود که امروزه استفاده از سیستمهای رایانه ای همانند گذشته در انحصار اقشار محدود و خاصی نیست و به دلیل فراگیر بودن آن و امکانات بیشماری که فضای مجازی برای هر کاربر دارد معمولا گروههای جوان و نوجوان بیشتر از سایر اقشار جذب این فضا می گردند. این در حالی است که تدوین کنندگانِ تدابیر پیشگیرانه اجتماعی با فضای مجازی رابطه عمیقی ندارند یا نمی توانند به اندازه ی جوانان و نوجوانان به فعالیتهای شبکهای بپردازند، این شکاف دیجیتال میان متولیان پیشگیری و بزهکاران و بزه دیدگان باید برطرف شود. زیرا در غیر این صورت، به دلیل عدم درک متقابل نمیتوان به تاثیرگذار بودن تدابیر پیشگیرانه امیدوار بود. (جلالی فراهانی و باقری اصل، ١٣٨۶).

فصل سوم

روش شناسی پژوهش

۳-۱ مقدمه

پژوهش به فرآیندی اشاره دارد که برای گردآوری و تحلیل داده استفاده شود، تا فهم ما نسبت به موضوع مورد مطالعه افزایش یابد؛ بنابراین پژوهش فعالیتی نظامند و سازمانیافته برای بررسی مسالهای خاص که مستلزم راحلی است، میتوان تعریف کرد(داناییفرد، الوانی و آذر، ۱۳۸۸).

هر پژوهشی دارای سلسله مراحلی است که به هدف یافتن پاسخ برای مشکلات در سازمان انجام میشود. جهت رسیدن به هرهدف ومقصدی، دانستن راه رسیدن به آن و چگونگی رسیدن به هدف از مهمترین مراحل کار پیرامون آن هدف است. نخستین گام پژوهش، شناخت زمینههای مشکل در سازمان و تعیین واضح و روشن مشکلاتی است که نیازمند بررسی و اصلاح است، وقتی مشکلی یا مشکلاتی که نیازمند بررسی است، مشخص شد، گام بعدی یعنی جمعآوری اطلاعات، تجزیه و تحلیل دادهها و تشریح عواملی که مرتبط با مشکلاند، در پیش گرفته میشود. برای اینکه بتوان نتایج درستی از یک پژوهش بدست آورد، لازم است از یک روش پژوهش علمی مناسب، متناسب با موضوع استفاده شود، تا با هزینه کمتر و سرعت و دقت بیشتر، نتیجه مطلوب حاصل آید. انتخاب روش انجام پژوهش بستگی به هدفها و ماهیت موضوع پژوهش و امکانات اجرایی آن دارد(بست، ۱۳۸۴).

اعتبار دستاوردهای تحقیق تحت تاثیر اعتبار روشی است که بر آن انتخاب می شود لذا در یک پژوهش پس از طی مراحل تئوری و مبنای نظری تعیین روش تحقیق و تعریف و توصیف کلیه ی عوامل و شرایطی که منجر به بدست آوردن اطلاعات و مرحله ی تجزیه و تحلیل آماری می شوند ضروری می باشد. در این پژوهش روش اصلی پژوهش، توصیفی- پیمایشی است. در این روش محقق یک رویکرد را دنبال می نماید. در این فصل ابتدا به تشریح روش این پژوهش پرداخته می شود و سپس به جامعه آماری و روش گزینش نمونه اشاره می شود. در ادامه به روش جمع آوری اطلاعات و روش های مورد استفاده جهت تعیین روایی و پایایی پرسشنامه پرداخته و متغیرهای مستقل و وابسته پژوهش بیان می شود و در نهایت روش های آماری مورد استفاده جهت آزمون فرضیه های پژوهش بیان خواهد شد.

۳-۲ روش تحقیق

به طور کلی روشهای پژوهش را می توان با توجه به دو ملاک تقسیم کرد: اول هدف پژوهش و دوم، نحوه گردآوری دادهها. بر این اساس پژوهش حاضر از نظر هدف کاربردی و از نظر نحوه گردآوری اطلاعات، پژوهشی توصیفی از نوع پیمایشی است. هدف از پژوهشهای کاربردی توسعه دانش کاربردی در یک زمینه خاص است. به عبارت دیگر پژوهشهای کاربردی به سمت کاربرد علمی دانش هدایت میشود.

پژوهشهای توصیفی شامل مجموعه روشهایی است که هدف آنها توصیف شرایط یا پدیدههای مورد بررسی است. اجرای پژوهش توصیفی میتواند صرفاً برای شناخت بیشتر شرایط موجود یا یاری دادن به فرآیند تصمیم گیری باشد. پژوهشهای توصیفی را می‌توان به تحقیق پیمایشی، تحقیق همبستگی، اقدام پژوهشی، بررسی موردی و تحقیق پس- رویدادی تقسیم کرد (بازرگان، سرمد، حجازی، ۱۳۸۰).

با توجه به اینکه هدف اصلی این پژوهش شناخت انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی و نحوه جلوگیری ازآن براساس دیدگاه کارشناسان حوزه بانکداری و کارشناسان پلیس سایبری شهر کرمانشاه است، بنابراین میتوان این پژوهش را کاربردی به حساب آورد. براساس ماهیت و روش، پژوهشهای علمی را میتوان به پنج گروه توصیفی، تاریخی، همبستگی، تجربی و علمی تقسیم نمود. در پژوهشهای توصیفی محقق به دنبال چگونه بودن موضوع است و میخواهد بداند وضع موجود چگونه است و سعی میکند به توصیف نظاممند وضعیت فعلی بپردازد، ویژگیها و صفات آن را مطالعه کرده و ارتباط بین متغیرها را بررسی کند(داناییفرد، الوانی و آذر، ۱۳۸۸، ۳۴).

با توجه به اینکه در این پژوهش از مطالعه اسناد،مدارک، مقالات، پایاننامهها و کتابهای مختلف استفاده شده و همچنین از روش میدانی و پرسشنامه بهره گرفته شده،و هدف اصلی این پژوهش شناخت انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی و نحوه جلوگیری از آن براساس دیدگاه کارشناسان حوزه بانکداری و کارشناسان پلیس سایبری شهر کرمانشاه است. بنابراین این پژوهش توصیفی- پیمایشی است.

۳-۳تعاریف عملیاتی:

جرائم شبکه بانکی: نمرهای است که بر اساس پاسخ گویی به سئوالات پرسش نامه انواع جرائم شبکه بانکی لاگازیو و همکاران)۲۰۱۴) به دست میآید.

سرقت پول: نمرهای است که بر اساس پاسخ گویی به سئوالات ۱ تا ۳ پرسش نامه انواع جرائم شبکه بانکی لاگازیو و همکاران)۲۰۱۴) به دست میآید.

جعل هویت: نمرهای است که بر اساس پاسخ گویی به سئوالات ۴ تا ۶پرسش نامه انواع جرائم شبکه بانکی لاگازیو و همکاران)۲۰۱۴) به دست میآید.

تولید مانع )کارشکنی( : نمره ای است که بر اساس پاسخ گویی به سئوالات ۷ تا ۹ پرسش نامه انواع جرائم شبکه بانکی همکاران)۲۰۱۴) به دست میآید.

دسترسی بدون اجازه: نمرهای است که بر اساس پاسخ گویی به سئوالات ۱۰ تا ۱۲ پرسش نامه انواع جرائم شبکه بانکی همکاران)۲۰۱۴) به دست میآید.

۳-۴ جامعه آماری

جامعه شامل گروهی از افراد است که یک یا چند صفت مشترک دارند که این صفات مورد توجه محقق میباشند(بست، ۱۳۷۶). در هر بررسی آماری، جامعه شامل عناصری است که میخواهیم درباره آن استنباطهایی به عمل ‌آوریم. کار مهم پژوهش این است که با دقت و به صورت کامل حجم جامعه را تعریف کند. تعریف جامعه باید به صورت توصیف دقیق عناصری باشد که به جامعه تعلق دارند و آن را میسازند. بر این اساس جامعه آماری پژوهش حاضر شامل کلیه کارشناسان حوزه بانکداری و کارشناسان پلیس سایبری شهر کرمانشاه است. که تعداد آنان نامشخص است.

۳-۵ قلمروهای پژوهش

۳-۵-۱ قلمرو مکانی تحقیق: ادارات فناوری اطلاعات بانکهای ملی در شهر کرمانشاه

۳-۵- ۲ قلمرو موضوعی: نظارت بر بانکداری الکترونیک/ تحول شبکه امن مالی / نظارت بانک مرکزی/ پلیس سایبری.

۳-۵-۳ قلمرو زمانی تحقیق: از اسفند سال ۱۳۹۳ تا بهار سال ۱۳۹۴٫

۳-۶ روش نمونه گیری

نمونهزیرمجموعهای ازجامعهمیباشدودربرگیرندهی برخی از اعضای منتخب جامعه است(داناییفرد،الوانی وآذر،۱۳۸۸،۳۰۸).در پژوهش حاضربا توجه به ماهیت موضوع پژوهش وجامعه آماری مورد مطالعه از روش نمونهگیریتصادفی ساده استفاده شده است.نمونهآماری به بخشی از جامعه آماری اطلاق میشود که ویژگیهاو صفات جامعه آماری را درخود داشته باشدو محقق بتواند با مطالعه آن بخش، درباره جامعه آماری قضاوت کند. درعین حال نمونه آماری باید قابل دسترسی بوده و امکان مطالعه آن توسط محقق فراهم باشد. تعدادنمونه براساس فرمول نمونه‌گیری از جامعه نامعین و بر اساس فرمول نمونهگیری کوکران انجام میشود. که با روش نمونه‌گیری طبقهای تصادفی انتخاب میشوند.

 

فرمول کوکران به صورت زیر میباشد:

N= اندازه جامعه آماری N= اندازه جامعه آماری

p= احتمال وقوع صفت

t= ضریب مشخص کننده حد بحرانی

p= احتمال وقوع صفت

q= عدم احتمال وقوع صفت

d= مقدار خطای مجاز

n= تعداد حجم نمونه

با توجه به فرمول فوق تعداد نمونه تحقیق برابر خواهد بود با ۳۶۸ نفر از افراد جامعه تحقیق حاضر.

۳-۷ ابزار جمع آوری اطلاعات

روشهای گردآوری اطلاعات را به طور کلی میتوان به دو طبقه روشهای کتابخانهای و روشهای میدانی تقسیم نمود(داناییفرد،الوانی وآذر، ۱۳۸۸). در این پژوهش برای جمعآوری اطلاعات مربوط به پاسخگویی به سوالات به طور عمده ازروش میدانی استفاده شده است وهمچنین در تدوین فرضیهها، جمعآوری ادبیات موضوع وارائه مدل اولیه،روشهای کتابخانهای(مطالعه کتابها،مقالات،مجلاتوبانکهای اطلاعاتی اینترنتی) بکار گرفته شده است.

برای جمع آوری اطلاعات ابتدا منابع مربوط به ادبیات موضوع مورد برسی قرار می گیرد مطالعه منابع یک بخش عمده از روش علمی است که در کلیه پژوهش ها به کار برده می شود و چنین مطالعه ای مبنای بسیاری از تحقیقات در علوم انسانی است( دلاور، ۱۳۸۳). در ابتدا با استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و استفاده از مقالات موجود در اینترنت و مجلات معتبر اطلاعات کتابخانه ای لازم جمع آوری می شود. کتابخانه مهمترین و بهترین مکان برای بررسی پیشینه پژوهش است چون در بسیاری از کتابخانه ها و مراکز پژوهشی معمولا نشریههای دورهای،گاهنامه ها، نمایه ها وحتی پژوهش های رایانه ای به صورت مستقیم از طریق ارتباطات دور بر مانند اینترنت و یا به کمک دیسک های فشرده در دسترس است( خوی نژاد، ۱۳۸۰). که این اطلاعات ما را در پیدا کردن معیارها و شاخصههای لازم برای سنجش موضوع مورد پژوهش یاری میدهد.

اطلاعات درقسمت ابتدایی استفاده از بانک های اطلاعاتی برای جمع آوری اطلاعات در مورد پیشینه تحقیق و هم چنین پرسشنامهها و منابع مرتبط بوده و سپس با استفاده از پرسشنامه به جمع آوری اطلاعات اصلی می پردازیم.

ابزار لازم برای گردآوری اطلاعات به شکل اسنادی و میدانی به این صورت بوده که بخشهای مرتبط با فصول اول و دوم و بخشی از فصل سوم از روش پژوهش اسنادی (کتاب، مقالات، مجلات معتبر و مرتبط، پایاننامهها و …) اعم از فارسی و انگلیسی استفاده شده است و بخشی مربوط به فصل سوم و چهارم و پنجم با استفاده از روش پژوهش پیمایشی و از طریق پرسشنامه و برای جمعآوری دادهها و اطلاعات لازم از پرسشنامه کتبی استفاده شده است،ابزار اصلی در این تحقیق پرسشنامه میباشد. پرسش نامه انواع جرائم اینترنتی شبکه بانکی لاگازیووهمکاران(۲۰۱۴) برای شناسایی جرائم شبکه بانکی به کار میرود. این پرسش نامه دارای ۱۲ سئوال است که ۴ بعد را مورد بررسی قرار می دهد:

سرقت پول سئوالات ۱ تا ۳

جعل هویت سئوالات ۴ تا ۶

تولید مانع (کارشکنی)سئوالات ۷ تا ۹

دسترسی بدون اجازه، سئوالات ۱۰ تا ۱۲

اعتبار و روایی پرسش نامه توسط لاگازیووهمکاران(۲۰۱۴) با استفاده از آلفای کرونباخ محاسبه شده و ۸۹/۰ به دست آمد که نشان از روایی واعتبار این پرسش نامه دارد.همچنین آنها برای محاسبه پایایی در یک نمونه ۳۰ نفری پرسش نامه را اجرا کرد و پایایی پرسش نامه را بررسی کردند که پایایی بالایی داشته است.

شرایط روایی:

شرط روایی یک آزمون آن است که محتوا و هدفهای درس را به خوبی اندازه گیری کند برای بدست آوردن روایی آزمون از روایی محتوا استفاده گردیده است.اعتبار محتوایی یک آزمون معمولاً توسط افراد متخصص درموضوع مورد مطالعه تعیین میگردد.از این رواعتبارمحتوایی به قضاوت دوران بستگی دارد(سرمد، بازرگان وحجازی، ۱۳۸۶).

روایی ابزار:

اعتبار در اندازهگیری را روایی و قابلیت اعتماد را پایایی اندازهگیری مینامند.آزمونی دارای روایی است که برای اندازهگیری آنچه موردنظر است کافی ومناسب باشد. اگر آزمون آنچه را قصد دارد بسنجد اندازه نگیرد، نتایج حاصل شده ازآن هیچ گونه ارزش و اعتباری نخواهد داشت. جهت تعیین روایی صوری، پرسشنامه تهیه شده دراختیار اساتید راهنما و مشاور قرار گرفت و از آنها در مورد سؤالات پژوهش نظرخواهی گردید. پس از اعمال نظر آنان و انجام اصلاحات لازم، فرم نهایی پرسشنامه، تدوین و مورد استفاده قرار گرفت.

پایایی ابزار:

پایایی، ثبات وسازگاری مفهوم مورد سنجش را نشان میدهد و از ویژگیهای فنی ابزار اندازهگیری است. در واقع نشان میدهد که ابزارهای اندازهگیری برای سنجش متغیرو منفعتی خاص ساخته شده است، تا چه حد اندازه نتایج یکسانی را در شرایط مشابه به دست میدهد، یعنی ابزارپایا، ابزاری است که به خاصیت تکرارپذیری نتایج آزمون اشاره میکند(حافظنیا،۱۳۸۹). پایایی به دقت، اعتمادپذیری، ثبات یا تکرارپذیری و سنجش آزمون اشاره میکند.برای محاسبه پایایی شیوههای مختلفی به کار میرود. از آن جمله میتوان به اجرای دوباره(روش بازآزمایی)،روش موازی(همتا)، روش تصنیف یا دو نیمه کردن سؤالها و ضریب آلفای کرونباخ اشاره کرد.روش آلفای کرونباخ برای محاسبه هماهنگی درونی ابزار اندازهگیری ازجمله پرسشنامهها یا آزمونهایی که خصیصههای مختلف را اندازهگیری میکنند، به کار میرود.

در این پژوهش برای تعیین پایایی پرسشنامه از روش آلفای کرونباخ استفاده شده است که میزان آن برای آزمونهای پرسشنامه محاسبه گردید. آلفای کرونباخ پرسشنامه برابر با ……. می باشد.

۳-۸ روشهای آماری مورد استفاده

در این پژوهش برای مقایسه اطلاعاتی که از طریق پرسشنامه جمعآوری شده است، از روشهایی که در آمار توصیفی به کار برده میشود، مانند جدول توزیع فراوانی مطلق، درصد، میانگین و انحراف معیار، استفاده گردیده است و در بخش آمار استنباطی از آزمونهای آماری که شامل تحلیل عاملی و معادلات ساختاری جهت بررسی فرضیهها استفاده شده است.

۳ -۹ مراحل انجام پژوهش

تهیه طرح پژوهش

مطالعه و جمعآوری مبانی نظری پژوهش

طراحی الگوی مفهومی پژوهش

طراحی پرسشنامه

توزیع و جمعآوری پرسشنامه ها

تجزیه و تحلیل دادههای حاصل از پرسشنامه

نتیجه گیری و پیشنهادها

شکل(۳- ۱) مراحل انجام پژوهش

۳-۱۰ تعریف نظری و عملیاتی متغیرها

بانک مرکزی: بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

نظارت IT: بنا به بخشنامه سال ۱۳۸۵ بانک مرکزی تمامی بانکها موظف به ایجاد واحدی به نام نظارت IT به منظور کنترل و پایش عملیات بانکداری الکترونیک شده اند. این اداره در بانک مرکزی از سال ۱۳۸۴ شروع به کار نموده است.

شبکه امن مالی: ایجاد بستر های مناسب برای فعالیت مالی

بانکداری الکترونیک: انجام کلیه امور بانکداری از طریق : تلفن بانک، اینترنت بانک، کیوسک بانک، همراه بانک، اس ام اس بانک و موبایل بانک

۳-۱۱ مدل مفهومی تحقیق

 

فصل چهارم

تجزیه و تحلیل دادهها

۴-۱ مقدمه:

هدف تمام علوم،شناخت ودرک دنیای پیرامون ما است.به منظور آگاهی از مسایل ومشکلات اجتماعی،روشهای علمی تغییرات قابل ملاحظهای پیدا کردهاند.این روندها و حرکتها سبب شده است که برای بررسیرشتههای مختلف علوم انسانی، از روش علمی استفاده شود.از جمله ویژگیهای مطالعه علمی که هدفش حقیقتیابی است،استفاده از یک روش تحقیق مناسب میباشدوانتخاب روش مناسب به هدفها، ماهیت وموضوع مورد تحقیق وامکانات اجرایی بستگی دارد و هدف از تحقیق دسترسی دقیق و آسان به پاسخ پرسشهای تحقیق است.

همانطور که میدانیم پرسشنامه یکی از ابزارهای رایج تحقیق وکسب دادههای تحقیق است. از طریق سئوالهای پرسشنامه میتوان دانش، نگرش و علایق افراد را مورد ارزیابی قرار داد، به تجربیات قبلی آنها پی برده و به آنچه در حال حاضر انجام میدهند آگاهی یافت.

دراین فصل درپی تجزیه وتحلیل دادههای به دست آمده دررابطه با فرضیات پژوهشخواهیم بود و برای تجزیه و تحلیل این اطلاعات با استفاده از نرم افزار(Spss نسخه ۲۱) و آزمونهای آمار توصیفی و استنباطی و همچنین نرم افزار آموس بهره خواهیم برد.

۵-۲ آمارتوصیفی مربوط به نمونه تحقیق

درصد تعداد جنسیت
۶/۷ ۲۸ زن
۴/۹۲ ۳۴۰ مرد
۱۰۰% ۳۶۸ جمع

جدول۴- ۱ توزیع فراوانی نمونه تحقیق بر حسب جنسیت

نمودار ستونی۴- ۱- مربوط به متغیر جنسیت افراد نمونه

دادههای جدول بالا نشان میدهد که از مجموع ۳۶۸ نفر نمونه پژوهش؛ تعداد ۲۸ نفر (۶/۷ درصد) از آنان را زنان تشکیل دادهاندو تعداد ۳۴۰ نفر (۴/۹۲ درصد) دیگر را مردان تشکیل دادهاند.

درصد تعداد متغیر سن
۷/۱۷ ۶۵ بین ۲۰ تا ۳۰ سال
۵/۶۹ ۲۵۶ بین ۳۰ تا ۴۰ سال
۸/۱۲ ۴۷ ۴۰ سال به بالا
۱۰۰% ۳۶۸ مجموع

جدول۴-۲ مربوط به متغیر سن افراد نمونه

نمودار ستونی ۴- ۲ مربوط به متغیر سن افراد نمونه تحقیق

دادههای جدول بالا نشان دهنده متغیر سن افراد حاضر در نمونه تحقیق میباشد که نشان میدهد تعداد ۶۵ نفر (۷/۱۷ درصد) از آنان در گروه سنی بین ۲۰ تا ۳۰ سال هستند. و تعداد ۲۵۶ نفر (۵/۶۹ درصد) از آنان در گروه سنی بین ۳۰ تا ۴۰ سال قرار دارند و نیز تعداد ۴۷ نفر(۸/۱۲ درصد) از آنان در گروه سنی بالای ۴۰ سال قرار دارند. با توجه به این دادها بیشترین گروه فراوانی در بین افراد ۳۰ تا ۴۰ سال و کمترین گروه فراوانی در بین افراد ۴۰ سال به بالا قرار دارند.

درصد تعداد تحصیلات
۳/۳ ۱۲ فوق دیپلم(کاردانی)
۸/۸۱ ۳۰۱ لیسانس(کارشناسی)
۹/۱۴ ۵۵ فوق لیسانس)ارشد)
۱۰۰% ۳۶۸ کل

جدول ۴- ۳ مربوط به متغیر تحصیلات افراد حاضر در نمونه تحقیق

نمودار ستونی ۴ -۳ مربوط به متغیر تحصیلات افراد نمونه تحقیق

با توجه به دادههای جدول فوق، تعداد ۱۲ نفر (۳/۳ درصد) از افراد نمونه در مقطع تحصیلی کاردانی و تعداد ۳۰۱ نفر(۸/۸۱ درصد) در مقطع تحصیلی کارشناسی، تعداد ۵۵ نفر (۹/۱۴ درصد) در مقطع تحصیلی فوق لیسانس، بودند. با توجه به داده های جدول فوق بیشترین فراوانی متغیر تحصیلات مربوط به گروه لیسانس می باشند.

درصد تعداد وضعیت تاهل
۹/.۱۳ ۵۱ مجرد
۱/۸۶ ۳۱۷ متاهل
۱۰۰/. ۳۶۸ کل

۴-۴ جدول مربوط به متغیر وضعیت تاهل افراد نمونه تحقیق

۴-۴نمودار دایرهای مربوط به وضعیت تاهل افراد حاضر در نمونه تحقیق

با توجه به دادههای جدول فوق تعداد ۵۱ نفر (۹/۱۳ درصد) از افراد نمونه مجرد هستند؛ و تعداد ۳۱۷ نفر(۱/۸۶ درصد) متاهل هستند. با توجه به یافته های جدول بالا بیشترین فراوانی مربوط به گروه افراد متاهل می باشد.

درصد تعداد سابقه کار
۵/۱۲ ۴۶ ۱-۱۰ سال
۸/۶۹ ۲۵۷ ۱۰ تا ۲۰ سال
۷/۱۷ ۶۵ ۲۰ تا ۳۰ سال
۱۰۰/. ۳۶۸ جمع

جدول۴- ۵ توزیع فراوانی نمونه تحقیق بر حسب سابقه کار

نمودار ستونی ۴-۵ مربوط به متغیر سابقه کار افراد حاضر در نمونه تحقیق

جدول بالا نشان میدهد که از مجموع ۳۶۸ نفر نمونه پژوهش؛ تعداد ۴۶ نفر (۵/۱۲ درصد) از آنان بین ۱ تا ۱۰ سال سابقه شغلی داشته اند؛ تعداد ۲۵۷ نفر از آنان (۸/۶۹ درصد) بین ۱۰ تا ۲۰ سال سابقه شغلی داشته اند؛ تعداد ۶۵ نفر از آنان بین ۲۰ تا ۳۰ سال سابقه شغلی داشتهاند. با توجه به یافته های جدول فوق بیشترین فراوانی مربوط به افراد با سابقه شغلی ۱۰ تا ۲۰ سال بوده است.

درصد تعداد نوع استخدامی
۱/۱۷ ۶۳ رسمی
۱/۱۰ ۳۷ پیمانی
۸/.۷۲ ۲۶۸ قراردادی
۱۰۰/. ۳۶۸ جمع

جدول۴- ۶ توزیع فراوانی نمونه تحقیق بر حسب متغیر نوع استخدامی

نمودار دایره ای ۴- ۶ مربوط به متغیر نوع استخدامی افراد حاضر در نمونه تحقیق

دادههای جدول بالا نشان میدهد که از مجموع ۳۶۸ نفر نمونه پژوهش؛ تعداد ۶۳ نفر وضعیت استخدامی رسمی داشته اند. تعداد ۳۷ نفر از آنان وضعیت استخدامی پیمانی داشته اند. و نیز تعداد ۲۶۸ نفر از آنان دارای وضعیت استخدامی قراردادی بوده اند. بنابراین بیشترین فراوانی مربوط به افراد با وضعیت استخدامی قراردادی می باشد.

۴-۳ آزمون فرضیه های تحقیق

-۱ دسترسی بدون اجازه یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

-۲ تولید مانع (کارشکنی) یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

۳- سرقت پول یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

۴- جعل هویت یکی از جرائم اینترنتی در شبکه بانکی است.

تحلیل عاملی تاییدی

در علوم انسانی و رفتاری بیشتر تحقیقات براساس پرسشنامه صورت میگیرد. موضوع کنترل کیفیت نتایج یک پرسشنامه دامنه وسیعی از موضوعات را دربر میگیرد.یک پرسشنامه خوب باید از ویژگیهای مطلوبی مانند عینیت و سهولت اجرا و عملی بودن و سهولت تعبیر و تفسیر روایی و پایایی برخوردار باشد تا به نتایج درستی منجر شود. در بین این ویژگی ها روایی و پایایی در ارتباط با یکدیگرند.یکی از راههای بهینه کردن اندازه گیری ها استفاده از روش تحلیل عاملی است. این روش بر روابط بین متغییرها و مقیاسها که در حقیقت ابزارهای سنجش هستند استوارند. معمولا در بعضی از تحقیقات علوم اجتماعی و به دلایل مختلف با حجم بسیاری از متغییرها روبروهستیم. برای تحلیل دقیقتردادهها و رسیدن به نتایج علمی محققان به دنبال کاهش تعداد متغییرها و ایجاد یک ساختار جدید با استفاده از روش تحلیل عاملی هستند. تحلیل عاملی سعی در شناساندن متغییرهای اساسی و یا عاملها به منظور تعیین الگوی مناسبی برای متغیرها دارد.

مراحل تحلیل عاملی

برای تمام متغیرها ماتریسی از همبستگی ها را تشکیل می دهیم.

از ماتریس همبستگی، اجزای اصلی که را که همان فاکتورها هستند، استخراج می کنیم.

عامل چرخانده می شوند تا رابطه همبستگی بین متغییرها و بعضی فاکتورها به حداکثر مقدارخود برسد. از آنجایی که هدف تحلیل عاملی پیوند دادن چند متغییرها جهت ایجاد یک عامل است، در ماتریس همبستگی، این متغیرها باید ضریب همبستگی بیشتر از ۳ داشته باشند.

کفایت نمونه گیری

به این اشاره دارد که آیا تعدا دادههای موجود برای تحلیل عاملی مناسب است یا خیر؟برای این منظور می توان ا زآزمون بارتلت وشاخص KMO استفاده کرد.

شاخص KMO

این شاخص بین صفر و یک قرار دارد. در صورتی که KMO کمتر از ۰٫۵ باشد داده ها برای تحلیل عاملی مناسب نخواهد بودواگرمقدارآن بین ۰٫۵تا ۰٫۶۹ باشد دادهها متوسط بوده و اگر مقدار این شاخص، بزرگتر از ۰٫۷ باشد همبستگی های موجود در بین دادهها برای تحلیل عاملی مناسب خواهند بود. این شاخص از رابطه زیر بدست می آید:

که در این رابطه ضرب همبستگی بین متغییرهای i,j و ضریب همبستگی جزیی بین آنهاست.

آزمون بارتلت

در آزمون بارتلت فرض صفر بیان می کند که ماتریس همبستگی (R)، یک ماتریس واحد و همانی است.که اگر باشد برای شناسایی ساختار (مدل عاملی) نامناسب است. حال اگر درجه معنی داری آزمون بارتلت کوچکتر از ۵ درصد باشد(رد فرض صفر ) تحلیل عاملی برای شناسایی ساختار(مدل عاملی) مناسب است زیرا فرض شناخته شده بودن ماتریس همبستگی رد می شود. ماتریس همبستگی (ماتریس همانی) به صورت زیر تعریف می شود:

فرضیه آزمون بارتلت به این صورت است:

H0 : داده ها ناهمبسته اند.

H1 :داده ها همبسته اند.

پس مطلوب آن است که فرض صفر رد شود. اگر فرض صفر رد نشود مطلوبیت تحلیل عاملی زیر سوال می رود و باید درباره انجام آن تجدید نظر کرد.

این تحقیق ازآنجا که به بررسیشناخت انواع جرائم مربوط به شبکه بانکی ونحوهجلوگیری از آن میپردازد. به منظور تعیین واندازه گیری عناصرمربوط به این زیرساختها ۴ متغیر کلیدی وتاثیرگذار شناسایی و به کمک ابزارپرسشنامه دربین کارشناسان حوزه بانکداری وکارشناسان پلیس سایبری شهر کرمانشاه، دادهها گردآوری شدند. طیف پاسخ به سوالات، طیف ۵ گزینه ای لیکرت به صورت(خیلی زیاد ۵؛ زیاد۴؛ متوسط ۳؛ کم۲؛ خیلی کم ۱) ارزش گذاری شده اند.

می خواهیم جهت شناخت عوامل اصلی، از تحلیل عاملی استفاده کنیم .۴ متغییر تاثیرگذار را با نماد x1تاx4 نشان داده ایم. خروجی شامل موارد زیر است:

برای بررسی کفایت نمونه KMO جدول آزمون بارتلت وشاخص

Kaiser-Meyer-Olkin Measure of Sampling Adequacy. .۸۶۵
Bartlett’s Test of Sphericity Approx. Chi-Square ۲۴۵٫۳۹۹
df ۳
Sig. .۰۰۰

جدول۴- ۷ : جدول آزمون بارتلت برای بررسی کفایت نمونه و شاخص KMO

در جدول۴-۷ نتیجه آزمون بارتلت که تقریبی از آماره کای دو می باشد، نشان داده شده است.مقدار Sig

 

مقاله علمی با منبع : جلب ثالث- قسمت 9

حکم تمیزی دیوان عالی کشوربه شماره 2359مورخ13ربیع الاول1342مقررمی دارد:«به دعوای شخص ثالثی که به محاکمه جلب شده است تواماً رسیدگی کرده.ولی تخلف ازاین ترتیب موجب نقض حکم نیست.» حکم مذکور عدم رسیدگی توأم دعوای اصلی وطاری راموجب نقض حکم ندانسته است، اما به نظر می رسد بایدفرضی راکه رسیدگی توأمان موثردرصدور حکم می باشد رااز حکم تمیزی فوق مستثنی نمود.
گفتار دوم : تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی درشرایط خاص
ماده 139ق.آ.د.م بیان می دارد: «… هرگاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تاخیر رسیدگی است، می تواند دادخواست جلب را ازدادخواست اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی کند.» همانطورکه گذشت رسیدگی توام دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی مزایایی دربر دارد. اما مقنن راه سوء استفاده ازاین دعوا را توسط کسی که قصد تاخیر در رسیدگی دارد، بسته است وبه دادگاه اختیار داده است که دادخواست جلب ثالث را ازدادخواست اصلی تفکیک نماید وبه هرکدام جداگانه رسیدگی نماید. البته متن ماده حاوی الزام دادگاه به تفکیک نمی باشد و دادگاه مختار به تفکیک دو دعوا می باشد، به همین دلیل عدم تفکیک دو دعوا قابل شکایت نمی باشد واز موارد نقض رای محسوب نمی شود.«از فحوای کلام قانونگذاردرقسمت دوم ماده139 استنباط می گرددکه منظور او خوانده ی دعوای اصلی است که خواهان جلب ثالث واقع شده است وشخص ثالثی رابرای تاخیر در دادرسی اصلی به دادرسی جلب می کند. زیرا هرچندکه اختیارجلب ثالث برای هریک از اصحاب دعوا است، اما آنچه مسلم است آن است که خواهان اصلی معمولاً اقدامی نمی کند که دعوای مطروحه اوبا تاخیر دررسیدگی مواجه گردد. واین خوانده است که اغلب ممکن است برای تاخیر دررسیدگی،اقدام به جلب ثالث نماید.»[63]باید توجه داشت که تفکیک دعوا فقط در جلب ثالث اصلی می تواند صورت بگیردزیرابه جلب ثالث تقویتی نمی توان جدای از دعوای اصلی رسیدگی نمودو بااحراز انگیزه مزبور، دعوای جلب ثالث تقویتی بایستی مردود اعلام گردد.
سوالی که دراین مبحث پیش می آیداین است که چرا قانونگذار در مبحث ورود ثالث در ماده133 ق.آ.د.م بااحراز قصدایجادتاخیردررسیدگی، دادگاه رامکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث دانسته است اما در جلب ثالث دادگاه رامختار در این کاردانسته است؟ همچنین ماده مذکوربیان نموده اگر رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نباشد، دادگاه باید دعوای ثالث را ازدعوای اصلی تفکیک نموده وبه هریک جداگانه رسیدگی نماید، امادر بحث جلب ثالث این امر صریحاً بیان نشده است. ماده133بیان می دارد: «هرگاه دادگاه احراز نمایدکه دعوای ثالث به منظور تبانی ویاتاخیر رسیدگی است ویارسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نمی باشد، دعوای ثالث رااز دعوای اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی می کند.» همانگونه که ممکن است ثالثی باقصد تبانی یا تاخیر دررسیدگی وارد دعوای اصلی شود، جالب هم ممکن است با همین قصد دیگری رابه دعوا جلب نماید، اما قانونگذار قاضی رامکلف به تفکیک دعوای جلب واصلی ننموده است. در پاسخ به سوال فوق می توان گفت شایدبه این دلیل مقنن در بحث ورود ثالث، دادگاه را مکلف به تفکیک دعوا نموده است که ثالث به اختیار خود وارددادرسی شده است، اما در بحث جلب ثالث، مجلوب به اختیار خود به دعوا وارد نشده است. اما این پاسخ هم نمی تواند قانع کننده باشد زیرا اقدام به جلب وانگیزه سوء ازسوی جالب است واینکه مجلوب اختیاری دراین مورد نداشته، تأثیری درپاسخ به سئوال مطروحه ندارد. پاسخ واضح وقانع کننده ای دراین مورد وجود ندارد وشاید بتوان گفت استفاده مقنن ازقید«می تواند»درماده136ق.آ.د.م ناشی از کم توجهی وی به لغات مورد استفاده درماده مزبور است ودرهرصورت دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی است.
سوال دیگری که دراین مبحث به وجود می آید این است که قصد تاخیرچگونه باید احرازشود؟ به عبارت دیگر ملاک ومعیار مقنن جهت احرا قصد تاخیردررسیدگی چیست؟ قانونگذار هیچ ملاک و معیاری برای این امربیان ننموده است. لذا، تشخیص قصد جالب مبنی برایجادتأخیردر رسیدگی برحسب اوضاع واحوال مورد، به عهده دادگاه خواهدبود. مثلاً دردعوایی خوانده اقدام به جلب ثالث می نماید اما دادخواست ناقص تقدیم می نماید، شاید بتوان این امر رالااقل دربرخی مواردمصداقی برای احراز قصدتاخیردر رسیدگی دانست.
ماده 139دادگاه را درتفکیک دعوامختار دانسته است. امااگر طرف دیگر دعوای اصلی مدعی شود که جالب قصد تاخیردررسیدگی به دعوای اصلی دارد وخواستارتفکیک دودعوا شود، دادگاه هم قصد فوق را احراز نماید، دادگاه مکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث می باشد؟ به عبارت دیگر درصورت ایراد طرف دیگردعوای اصلی به این امر، دادگاه مکلف به تفکیک می باشد؟ در قانون چنین امری پیش بینی نشده است. اگر درنتیجه ابلاغ دادخواست جلب ثالث به طرف دیگر دعوای اصلی،وی را واجدحقوقی بدانیم، شخص مذکورمی تواندبه وجودقصدتاخیر دادرسی اعتراض نماید. دادگاه اعتراض وی رامورد بررسی قرار می دهدودر صورت وارد بودن اعتراض،دو دعوا رااز همدیگرتفکیک می نماید.
همچنین هرگاه دعوای دوم عنوان جلب ثالث نداشته باشد، یعنی ارتباطی بادعوای اصلی نداشته باشد دادگاه دعوای جلب رااز دعوای اصلی تفکیک می نماید وبه هریک جداگانه رسیدگی می نماید. رای صادره ازشعبه 50دادگاه عمومی مشهد[64] دراین زمینه مقرر می دارد: درخصوص تجدید نظر خواهی الف نسبت به دادنامه شماره…….مورخ……..درپرونده شماره…… که به موجب آن، نامبرده محکوم به پرداخت اصل خواسته یعنی مبلغ چک شماره… وهزینه دادرسی به شخص ب شده وبا تقدیم دادخواست تجدیدنظر به طرفیت ب به رای شورای حل اختلاف اعتراض نموده است و همزمان درخواست جلب ثالث(شخص ج) رامطرح کرده ومدعی است که هرچندصادرکننده چک می باشد، اماعلت صدور چک بدهی شخص ج به شخص ب به جهت اجاره می باشد. ودرخواست نقض رای ومحکومیت ج را دارد. نظربه اینکه صدور چک هرچند دررابطه بادیون مختلفی صادرمی شود وارتباطی بادین پایه خود دارد وبه ویژه در روابط مستقیم طرفین، ایرادات مختلف قابل طرح می باشد اما جنبه تجاری واوصاف آن نیز حفظ می شود.و رابطه مستقیم طرفین به معنی تشخص نیافتن این سند تجاری نیست.بلکه حتی درچکی که علت صدوریا دین پایه قید شده باشد نیز، همچنان وصف تجریدی وتجاری محفوظ است………. ونظر به اینکه دعوای جلب ثالث از زمره دعاوی طاری است که باید دارای ارتباط مستقیم وموثربادعوای اصلی داشته باشد وهمچنین مانع مندرج درقسمت اخیر ماده139 درپذیرش آن موجود نباشد. وبه عقیده دادگاه، تجدیدنظرخواه علی رغم ابلاغ واقعی می توانست درطول دادرسی بدوی وجلسه اول، دعوای جلب ثالث راطرح نمایدوبدون عذر موجه ازاین کار امتناع نموده واقدام فعلی وی در طرح ادعا درمرحله تجدیدنظر، نوعی سوء استفاده ازحق اقامه دعواوبه منظورتاخیررسیدگی است. بنابراین دادگاه دعوای اصلی که منتهی به محکومیتی شده است را ازدعوای جلب ثالث قابل تفکیک می داند.
حکم تمیزی شماره6965-923مورخ15/7/1310 مقرر می دارد که:«در مورد جلب ثالث، تفکیک در رسیدگی جایز نیست ولی هرگاه تفکیک در رسیدگی موثردرقضیه نباشد، این تخلف موجب نقض حکم دردیوان تمیز نخواهد شد.»
ماده281ق.آ.د.م1318 ضمانت اجرای قوی تری درمقایسه باقانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379،جهت مقابله با شخصی که دعوای جلب ثالث را به منظور تاخیر در رسیدگی یا تبانی اقامه می نمایدپیش بینی نموده بود. ماده ی مذکوربیان می داشت:«….هرگاه بردادگاه محرز شودکه جلب ثالث به منظور تبانی ویا تاخیر رسیدگی است می توانددادخواست جلب ثالث را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک علیحده رسیدگی کند. چنانچه بر دادگاه محرز شود که جلب شخص ثالث با تبانی مجلوب برای اطاله رسیدگی اقامه شده، درصورت محکومیت جالب به بیحقی،دادگاه مکلف است علاوه بر خسارات قانونی،او را به دوبرابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» اما در ق.آ.د.م1379 این سخت گیری وجود ندارد وتنها ضمانت اجرایی که برای این امر معین شده است مختار بودن دادگاه در تفکیک دو دعوا از یکدیگر می باشد.
باتوجه به تبصره ماده109ق.آ.د.م1379که درزمینه ی اقامه دعوای واهی بیان نموده: «چنانچه بر دادگاه محرزشودکه منظور ازاقامه ی دعوا تاخیردرانجام تعهد یا ایذاء ظرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است درضمن صدور حکم یا قرار،خواهان را به تادیه ی سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» واینکه عنوان دعوا بر جلب شخص ثالث اطلاق می شود،امکان اینکه این ضمانت اجرا را دربحث جلب ثالث،وقتی که به منظورتاخیردررسیدگی باشد،درنظر بگیرند، وجود دارد. البته اگرامکان اعمال تبصره ماده109رامحدود به فرضی بدانیم که ایراد تأمین دعوای واهی مطرح شده ومنتهی به تودیع تأمین ازسوی خواهان ورسیدگی به ماهیت دعوا ودرنهایت، صدوررأی علیه خواهان شده باشد، دیگر اجرای مفاد تبصره درفرض مورد بحث مامنتفی می گردد.باتوجه به اینکه گاهی می توان با اقامه ی دعوای جلب ثالث وتبانی با وی،حکمی به ضرردیگری صادر شود،شایسته است قانونگذارجدی تر با این امر برخورد نموده وضمانت اجرای قوی تری ایجاد نماید تا اقامه ی اینگونه دعاوی به حداقل برسد.
درحقوق فرانسه تاکیدشده است که اگر دعوای جلب ثالث به منظور تأخیردر رسیدگی اقامه شود دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی است.ماده326قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دراین زمینه چنین بیان می نماید: اگردخالت شخص ثالث بیم ایجادتأخیر درصدوررأی نسبت به تمام دعوا را ایجادکند، دادرس ابتدا نسبت به دعاوی اصلی رأی صادرمی کندوسپس نسبت به مداخله رأی می دهد.
قانون آیین دادرسی مدنی فراملی نیزرسیدگی توأم رادرصورتیکه موجب تأخیردررسیدگی یاپیچیدگی نامتعارف دردادرسی نشود، می پذیرد. به عبارت دیگر قانون مذکور رسیدگی توأم راتاجایی می پذیرد که نظم رسیدگی به دعوای اصلی بااختلال عمده روبرونشود.اصل2-12چنین اشعارمی دارد:«… دعاوی اشخاص ثالث فقط درصورتی پذیرفته می شوندکه موجب تأخیریاپیچیدگی نامتعارف دادرسی یابه نحوی دیگر باعث زیان ناعادلانه یکی ازطرفین نشود.»[65]همچنین این قانون فراملی دادگاه را مختار دانسته که برای رسیدگی عادلانه به دعوا وحل وفصل آن، قرار رسیدگی جداگانه دعاوی راصادرنماید. «دادگاه می تواند به منظور اداره وحل وفصل منصفانه یاموثرتر دعوا یابه جهت رعایت عدالت، ادعاها یا موضوعات یااصحاب متعدد دعواراازیکدیگرتفکیک کرده یادستور ادغام والحاق آنهارابادعاوی دیگرصادر نماید.»[66]
گفتار سوم : تأثیر امور اتفاقی دعوای اصلی بردعوای جلب ثالث
دررسیدگی به هرپرونده ای ممکن است اموری بردادرسی عارض شود و دادرسی را بطوردائمی یا موقتاً متوقف نماید. سئوال قابل طرح این است که اگر دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی اقامه شده باشد، توقف دعوای اصلی چه تاثیری بر دعوای جلب ثالث خواهدداشت؟ از یک سو،دعوای جلب ثالث نسبت به دعوای اصلی جنبه طاری وعارضی داردوشایدبتوان گفت که منتفی شدن دعوای اصلی، دادگاه را از رسیدگی به دعوای جلب ثالث رها می کند. ازطرف دیگرباید توجه داشت که دعوای جلب ثالث دعوایی تمام عیاراست که بهصورت مستقل نیزمی توان به آن رسیدگی نمود.همچنین «ازآنجایی که دعوای طاری ازحیث تشریفات اقامه هماننددعوای اصلی است، نه تنها انتفای رسیدگی به مورد اخیربرجریان رسیدگی به مورد نخست تاثیرندارد، بلکه همانندآن دعوامورد رسیدگی قرارگرفته وبرای دادگاه وطرفین حقوق وتکالیف آیین دادرسی خاصی ایجاد می کند.»[67]رویه دادگاهها دراین باره ثابت نیست. مثلاً شعبه سوم دیوان عالی کشوربه موجب دادنامه شماره 267-31/4/1372در پرونده ایی که ضمن دعوای اصلی، ورود ثالث صورت گرفته بود بامنتفی شدن دعوای اصلی، قرار رددعوای ورود ثالث را صادر نموده است:«… ازآنجا که دعوا به عنوان ورود ثالث اقامه شده و ازسنخ دعاوی طاری است وباوصف مردود اعلام شدن دعوای اصلی وانتفاء رسیدگی نسبت به آن، موجبی برای رسیدگی به دعوای طاری وجودنداردوازاین جهت موضوع مقتضی صدور قرار رددعوا بوده…» اگرچه موضوع دعوای این پرونده، اثرانتفاء رسیدگی به دعوای اصلی بر دعوای ورود ثالث است، ولی استدلال دیوان کلی بوده وبیان کننده این است که رسیدگی به دعاوی طاری فرع برامکان رسیدگی به دعوای اصلی است. جهت بررسی دقیق تر موضوع طواری مربوط به دعوای اصلی وتاثیرش بر دعوای جلب ثالث، بایستی مواردذیل راازهم تفکیک نمود:
بند اول : توقیف دادرسی
توقیف دادرسی یعنی اینکه دادرسی در جریان باشد اما عاملی موجب متوقف شدن جریان رسیدگی بطورموقت شود.عامل مذکوریا مربوط به وضعیت اصحاب دعوا ونمایندگان آنان است، که شامل فوت یامحجوریت یکی ازاصحاب دعوا، ویا زایل شدن سمت یکی از متداعیین دعوای اصلی که به موجب آن سمت،وارد دعواشده است، می باشد ویا مربوط به مواردی است که در قانون بیان شده است ازجمله توقیف دعوا به جهت عدم تهیه ی وسایل اجرای قرار، توقیف دادرسی ناشی از ارجاع دعوا به داوری و… . ازآنجا که علی القاعده رسیدگی به دعوای اصلی وطاری بایستی به صورت توأم به عمل آید،رسیدگی توأمان به دعاوی مزبورایجاب می کند که توقیف دادرسی به عللی ازقبیل فوت، حجریا زوال سمت نسبت به یک دعوا، خودبخود موجب توقیف دادرسی نسبت به دعوای دیگر نیزباشد چراکه توقف رسیدگی نسبت به یک دعوا وادامه رسیدگی نسبت به دعوای دیگر باضرورت رسیدگی توأمان به دعاوی اصلی وطاری وبامبانی واهداف آن سازگار نخواهدبود.نظری درتأیید گفته فوق چنین بیان می نماید:«تمام دلایلی که ممکن است موجب توقیف دادرسی دردعوای اصلی شوند، مانند فوت وحجر یکی ازاصحاب دعوا، ممکن است باعث توقیف دعوای جلب ثالث بشوند.»[68]رویه قضایی هم تاحد زیادی این مساله را پذیرفته است. امایکی ازاساتید[69] رویه رادر این موردقابل انتقادمی داند. زیرا توقیف دعوای اصلی، همواره، موجب توقیف دعوای طاری نیست بلکه زمانی توقیف صورت می گیرد، که رسیدگی به دعوای طاری منوط به رسیدگی به دعوای اصلی باشد.
بند دوم: زوال دعوا یا دادرسی
منظور از زوال دعوا یا دادرسی، خاتمه دادرسی به دلیل استرداد دادخواست، استرداد دعوا یا صرف نظرکردن از دعوا می باشد. زوال دعوا یادادرسی اصلی، اثری بردعوای جلب ثالث ندارد. درست است که جلب ثالث دعوایی طاری است که به تبع دعوای اصلی شکل می گیرداماخودنیزدعوایی کامل است که می تواندبه طورمستقل اقامه شود.به همین جهت درصورتیکه خواهان دعوای اصلی دادخواست رامسترد نماید، هیچ تاثیری بردعوای جلب ثالث نداردودادگاه به دعوای جلب ثالث مستقلاً رسیدگی می نماید. ازطرف دیگر «عدم رسیدگی به هردعوایی که اقامه شده است، مستلزم وجود نص قانونی است که دراین مورد به نظرنمی رسد.»[70]
البته باید بین دعوای جلب ثالث اصلی و تقویتی تفکیک قائل شد. اگر دعوای جلب ثالث اصلی صورت بگیرد با زوال دعوا یادادرسی، دعوای جلب زائل نمی شود ودادگاه به آن رسیدگی می نماید. اما اگر جلب ثالث تقویتی ضمن دعوای اصلی صورت گرفته باشد، به دلیل اینکه مجلوب نقش حمایتی دارد، در صورت زوال دعوای اصلی، دعوای جلب ثالث هم زائل می شود.
«پذیرفتن این دیدگاه که منتفی شدن دعوای اصلی تاثیری بردعوای جلب ندارد،موجب جلوگیری از سوء استفاده اصحاب دعوا ازحق می شود. اگربپذیریم دعوای جلب ثالث ازجهت امکان رسیدگی تابع دعوای اصلی است، همواره این احتمال وجود داردکه خواهان دعوای اصلی که به هردلیل خود رادر معرض محکومیت می بیند، مادام که ختم مذاکرات طرفین اعلام نشده است، ضمن استرداد آزادانه دادخواست یادعوای خودمانع رسیدگی به دعوای طاری شده و نتیجتاً علیرغم اینکه استرداد دادخواست یا دعوای جلب حق خواهان آن است، در حق او تصرف وبدون دخالت وی دعوایش رااز بین ببرد.»[71]
به طریق اولی،استرداد دادخواست جلب شخص ثالث واسترداد دعوای مربوط به آن، اعم از اینکه دعوای مزبور به صورت تبعی طرح شده باشد یااصلی، تاثیری درجریان رسیدگی به دعوای اصلی نخواهد داشت ورسیدگی به دعوای اصلی مستقلاً ادامه می یابد.
گفتار چهارم : حقوق وتکالیف مجلوب ثالث :
شخصی که به دعوا جلب می شود دارای حقوق وتکالیفی است.طبق ماده139ق.آ.دم شخصی که به دادرسی جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات خوانده رادرمورد وی جاری است. حقوق و تکالیف مجلوب درهریک ازجلب ثالث اصلی وتقویتی جداگانه بررسی می شود.
بند اول : مجلوب ثالث اصلی :
مجلوب ثالث طبق ماده139ق.آ.د.م خوانده محسوب واحکام خوانده بروی بار می شود. لذا تمام حقوق وتکالیفی که برخوانده جاری است، بر مجلوب ثالث اصلی حاکم است زیرا مجلوب ثالث اصلی جهت محکومیت به دادرسی دعوت می شود، به همین جهت مجلوب ثالث اصلی می توانددرصورت لزوم به بندهای مختلف ماده84ق.آ.د.م استناد نموده ودرمقابل جالب ایراد لازم را مطرح نماید. مثلاً می تواند ایرادنماید که مورد دعوای جلب ثالث مشروع نمی باشد. همچنین مجلوب ثالث اصلی میتوانددرمقابل جالب ازخوددفاع ماهوی نماید.مجلوب ثالث چون خوانده محسوب می شود می تواندنسبت به جالب دعوای متقابل اقامه نماید. مجلوب ثالث اصلی به دلیل اینکه اصحاب دعوامحسوب می شود، دارای حقوقی است که اصحاب دعوا دارا هستند.برای مثال مجلوب ثالث اصلی می تواند برای به تاخیر انداختن جلسه دادرسی باجالب تراضی نماید.
طبق آنچه گذشت مجلوب ثالث، خوانده محسوب می شود. سوالی که پیش می آید این است که آیا مجلوب فقط نسبت به جالب خوانده محسوب می شود یا اینکه درمقابل طرف دیگردعوای اصلی هم خوانده به حساب می آید؟به عبارت دیگرزمانی که ثالث به دعواجلب می شود،آیاطرف دیگر دعوای اصلی می تواندبه دفاعیات مجلوب ایراد نماید؟«این بحث دارای ثمره علمی نیز هست. زیرا اگر مجلوب ثالث رامدعی علیه دعوای اصلی بدانیم درصورت غیبت مدعی باید بتواند تقاضای ابطال عرض حال او رانماید واگرفقط مدعی علیه دعوای ثالث باشد این حق برای اومتصورنیست. ونیزدرصورت اول اگر مدعی محکوم شد،حق مطالبه خسارت را ازاوداردودرصورت ثانی این حق برای اوشناخته نمی شود.»[72] فرض کنیددردعوایی خواهان اصلی اقدام به جلب ثالث می نماید. ثالث درمقابل خواهان، خوانده محسوب می شود. ثالث جهت اثبات ادعای خودبه شاهد استناد می نماید.آیا می توان گفت ثالث در مقابل خوانده دعوای اصلی هم خوانده محسوب می شود ودر نتیجه خوانده دعوای اصلی می تواند شاهد مجلوب را جرح نماید؟ ماده139 ق.آ.د.م به طور کلی بیان نموده شخص ثالث که جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات راجع به خوانده درباره ی او جاری است وتعیین ننموده است در مقابل چه کسی خوانده محسوب می شود.اما زمانی شخصی خوانده محسوب می شود که به دعوا فراخوانده شود وعلیه وی ادعایی صورت گرفته باشد.دردعوای جلب ثالث این خواهان جلب است که ادعایی را علیه مجلوب مطرح می کند س مجلوب فقط می تواند در مقابل وی خوانده محسوب شود ودر نتیجه طرف دیگردعوای اصلی نمی تواندشاهد مجلوب راجرح کند.اما آیاطرف دیگر دعوای اصلی از باب اطاله دادرسی نمی تواند ایرادی به مجلوب بگیرد؟ مثلاً اگر مجلوب ثالث به نوبه خود اقدام به جلب ثالث نمایدو قصد تاخیر یا اطاله ی دادرسی را داشته باشد طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب وی ایراد نماید؟ شاید با توجه به دلیل ذکر شده بتوان گفت طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب ثالث مجلوب ایراد نماید.
بند دوم : مجلوب ثالث تقویتی
درست است که ماده139ق.آ.د.م مجلوب ثالث راخوانده دانسته است امامجلوب ثالث تقویتی نمی تواند خوانده به معنای واقعی باشد زیرا مجلوب ثالث تقویتی جهت تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است وخواسته ای متعارض باخواسته خواهان جلب ندارد، به همین دلیل نمی توان وی راخوانده دانست. برهمین اساس وی دارای حقوق وتکالیف خوانده نمی باشد وازمواردی چون ایرادات ماده84ق.آ.د.م نمی تواند استفاده نماید. همچنین جالب نمی تواند نسبت به وی تقاضای صدور تامین خواسته نماید ویا مجلوب ثالث تقویتی نمی تواند درمقابل جالب دعوای متقابل اقامه نماید.
مبحث دوم : صدور رأی واعتراض نسبت به آن :
طبق آنچه گذشت به دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی رسیدگی شد. حال دراین مبحث راجع به نحوه صدور رأی نسبت به دعوای اصلی وجلب ثالث وهمچنین اعتراض نسبت به هردودعوا صحبت می شود.
گفتار اول : صدور رأی نسبت به دعوای جلب ثالث
رسیدگی به دعوای جلب ثالث همانند دعاوی دیگر ممکن است به صدورحکم یاقرار بینجامد. مثلاً ممکن است دادگاه به دعوای جلب ثالث رسیدگی نماید وبه صدورحکم مبنی برمحکومیت مجلوب ثالث یابیحقی جالب منتهی شود. یااینکه دعوای جلب ثالث به دلیل ذینفع نبودن جالب ردشود. در موارد زیر هردوحالت صدورحکم یاقرار بررسی می شود.
بند اول : صدورحکم
وقتی دادگاه به دعوای اصلی وجلب ثالث تواماً رسیدگی نماید، بایددررای واحد نسبت به هردو دعوا تصمیم بگیرد.زمانی که جالب اقدام به جلب ثالث می نماید،فرقی نمی کندکه برای رفع مسولیت از خود باشد، یا برای محکوم نمودن مجلوب وطرف دیگر دعوای اصلی، درهردوحالت مجلوب فقط درمقابل جالب خوانده محسوب می شود ونتیجه دودعوابه طورمجزا درقالب یک حکم تعیین می شود. به عبارت دیگر درصورت محکومیت مجلوب،وی فقط درمقابل جالب محکوم می شود.«درنتیجه ممکن است دو محکوم علیه ودومحکوم له داشته باشیم.»[73]وهمچنین «نکته ای که نباید موردغفلت قرارگیرد، آنست که دادگاه نمی توانددرهیچ شرایطی مجلوب ثالثی راکه خوانده به دعوا جلب کرده است، به جای خوانده اصلی، درمقابل خواهان محکوم نماید. زیراهر دعوا ناشی ازیک رابطه حقوقی است واشخاص به اعتباراین روابط، ملزم به انجام تعهدات خودمی باشند ودرمواردی هم که درانجام تعهدات خود امتناع ورزند، دادگاه درحدوداین روابط حقوقی، می تواندآنان را ملزم به انجام آن کند.»[74]اگر تمام دعوایی که خواهان اقامه نموده است، متوجه خوانده باشدو هیچ مسئولیتی متوجه مجلوب ثالث نباشد، خوانده محکوم علیه است ونسبت به مجلوب ثالث حکم بربی حقی جالب صادرمی شود و خسارات دادرسی توسط خوانده دعوای اصلی باید پرداخت شود. درصورتیکه تمام دعوای خواهان متوجه مجلوب باشد و مسئولیتی متوجه خوانده نباشد، مجلوب در مقابل جالب محکوم وحکم بربیحقی خواهان در مقابل خوانده اصلی صادرمی شود.دراین حالت خسارت دادرسی دعوای جلب ثالث متناسب بامیزان محکومیتش تحمیل خواهد شد. اگر خوانده ومجلوب ثالث مسئول باشند هردو در مقابل خواهان محکوم می شوند. قاعدتاً دراین فرض، مجلوب خسارات دادرسی دعوای جلب وخوانده خسارات دعوای اصلی را متحمل می شود. ودرصورتیکه حقی علیه خوانده یا مجلوب به اثبات نرسد، حقی برای خواهان به اثبات نمی رسد. همچنین ممکن است دردعوایی که خوانده اقدام به جلب نموده، خوانده درمقابل خواهان و مجلوب درمقابل خوانده دعوای اصلی محکوم شود. البته محکومیت مجلوب درصورتی امکان پذیر است که جلب ثالث اصلی صورت گرفته باشد. اینکه تکلیف دادگاه نسبت به صدور حکم راجع به مجلوب ثالث تقویتی چیست رویه متفاوت است. عده ای حکم به بی حقی وی می دهند،این حکم صحیح نیست چون هیچ چیزی علیه مجلوب ثالث تقویتی وجود ندارد و صرفاً از اطلاعات وی درروند رسیدگی به پرونده استفاده شده است وحال که پرونده با استفاده ازاطلاعات مجلوب منتج به حکم شده است، دادگاه دیگر لزومی به اظهار نظر در مورد مجلوب ثالث تقویتی نمی بیند. طبق نظر دیگر،به هر حال مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب می شود و باید علیه وی درصورت مقصربودن حکم صادر شود. اما بهتراست که حکمی درباره مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود چراکه مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب نمی شود وصرفاً برای تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است ومی توان گفت دردعوا نه حاکم می شود ونه محکوم. درمورد خسارات دادرسی هم اگرجالب محکوم شودقاعدتاًخسارت راجالب بایدبپردازد. درهمین راستا یکی ازنویسندگان چنین اشعار می دارد:«اگر دعوای جلب ثالث به منظورکمک وتقویت باشد،مجلوب ثالث باکسی که اوراجلب کرده درمقابل طرف اصلی دعوا،درحکم واحد می باشد ومحکوم له فقط یک خسارت می توانداز آنهامطالبه نماید.»[75]باتوجه به مطالبی که بیان شد بهتر است دردعوای مذکور هیچ حکمی نسبت به مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود.چون مجلوب ثالث تقویتی را می توان به عنوان یک مطلع دانست. همانطور که در دعوایی از اطلاعات مطلع یا شاهد استفاده می شود وحکمی صادر می شود بدون اینکه جزئی از حکم علیه یا له مطلع یا شاهد صادر شود.نقش مجلوب ثالث تقویتی هم در حد یک مطلع یا شاهد می باشد و لزومی به صدور حکم علیه وی نمی باشد.
نکته مهم وقابل توجه این است که :« چنانچه درمقطع واخواهی توسط دادگاه اظهارنظری نسبت به جلب ثالث نشده باشد، ولی نسبت به دعوای اصلی حکم صادرودرخواست تجدیدنظر صورت گرفته باشد، دادگاه تجدیدنظر درصورت احراز موثربودن نتیجه رسیدگی به دعوای طاری درنتیجه دعوای اصلی، باید باارسال پرونده جلب ثالث به دادگاه بدوی، تاحصول نتیجه به انتظار بنشیند.»[76]
جالب باتقدیم دادخواست جلب وبارعایت شرایط لازم مجلوب را جهت محکومیت یا حمایت از خود به دعوا فرا می خواند. مجلوب هیچ الزامی به حضور ندارد وقانونگذار هیچ ضمانت اجرایی جهت عدم حضور وی تعیین ننموده است. زمانی که مجلوب به دعوا فراخوانده می شود درصورت عدم حضور وی در دادرسی، تکلیف دادگاه در مورد صدور رای نسبت به وی چیست؟ دعوای جلب ثالث بااینکه دعوای طاری است اماخودنیزدعوایی تمام عیاراست که به جزقوانین مربوط به مبحث جلب، بقیه ی مقرراتش ازقواعد عام پیروی میکند. درنتیجه برای دانستن تکلیف دادگاه دراین مورد باید به قواعد عام رجوع کرد. در این حالت اگر مجلوب که خوانده دعوا محسوب می شود در هیچ یک ازجلسات در دادگاه اصالتاً یاتوسط وکیل حضور نیابد، دادگاه در صورتی که دلایل لازم جهت محکومیت وی موجود باشد، رای بر محکومیت وی به صورت غیابی صادر می نماید. اما اگر جالب نتوانست دلایل کافی ارائه نماید، حکم بربی حقی جالب صادر می شود. البته درمورد مجلوب ثالث تقویتی به خاطر نقش حمایتی که ازجالب دردعوا ایفا می کند، به نظر می رسد نتوان بطورمستقل حکمی له یا علیه وی صادر نمود.
در مرحله ی تجدیدنظر هم به همین شیوه عمل می شود. اگر دراین مرحله هریک از طرفین دعوای اصلی اقدام به جلب ثالث نمایند، اما مجلوب حضور پیدا نکند، دادگاه با توجه به دلائل و امارت موجود می تواندنسبت به وی حکم غیابی صادرنماید.یکی ازاساتیددراین زمینه بیان می دارد:«به نظرمی رسد مطابق اصول کلی، به دادخواست جلب ثالث هم می شودبه صورت غیابی رسیدگی نموده ودرمورد آن حکم غیابی صادر نمود.»[77]وطبق نظری دیگر:« هرگاه شخص ثالث درموعد مقرر پاسخ نداد یادرروز جلسه حاضرنشد، طرفی که خواستار جلب اوشده، می تواند درحین جریان دادرسی اصلی یاپس از ختم آن، به استناد همان دادخواست که داده است، رسیدگی به دعوارا مستقلاً(غیاباً) بخواهد.»[78]
قانونگذاردر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318اینگونه مقرر نموده که اگر مجلوب ثالث در دعوی حاضر نشد،جالب می تواند علیه وی دعوای مستقلی مطرح نماید واین عدم حضور به پیکره ی دعوای اصلی خدشه ای وارد نمی سازد.پس از این جهت دیگر تعیین ضمانت اجرا جهت عدم حضور مجلوب در دادرسی لازم نیست. متن ماده 282 ق.آ.د.م 1318 این چنین بیان نموده بود:«هرگاه شخص ثالث در موعد مقرر پاسخ نداد یا در روز جلسه حاضرانشد،طرفی که خواستار جلب شده،می تواند در جریان دادرسی اصلی یاپس ازختم آن باهمان دادخواست که داده است رسیدگی به دعوا را مستقلاً بخواهد.»
زمانی که دادخواست جلب ثالث به دادگاه تقدیم می شود، درصورتیکه زمان کافی برای ارسال دادخواست وضمائم آن وجود نداشته باشد،دادگاه وقت جلسه دادرسی راتغییرمی دهد(م138ق.آ.د.م) ودستور تعیین وقت رسیدگی برای هردوپرونده وارسال دادخواست وضمائم آن برای طرف دیگردعوای ومجلوب ثالث را صادرمی نماید. جهت رسیدگی به دادخواست جلب ثالث به همراه دعوای اصلی، باید کلیه شرایط وتشریفات دادخواست رعایت شده باشد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 20

2 ـ اما سؤال اين است كه درباره ماده 679، آيا عدم عزل وكيل را باید حتماً ضمن عقد لازمي شرط كرد (حتي اگر واقعاً عقد خارج لازمي وجود نداشته باشد) يا می‌توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدي است جايز، عدم عزل وكيل را شرط نمود؟
اين بحث را در اینجا بدين مناسبت مطرح می‌نماییم كه شايد روزي بدين كشمكش حقوقي و اختلاف‌نظر در دادگاه‌ها و دفاتر اسناد رسمی پايان داده شود و از باب وحدت رويه به يك توافق همگاني برسيم.
در ماده 679 كه مي‌گويد مگر اینکه وكالت وكيل يا عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد، يعني در قرارداد وكالت بنويسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكيل شرط گرديد).
الف- به نظر می‌رسد امروزه، در قراردادهایی كه تنظيم می‌شود، ديگر ضرورتي نداشته باشد كه ذكر كنيم، ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد (تا اين تصور ايجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد الزام‌آور است).
زيرا اولاً در مواقع عقد خارج لازمي وجود ندارد و اگر از مسئول دفتر که قرارداد را تنظيم مي‌كند بپرسيد كدام عقد خارج لازم؟ قطعاً جوابي براي شما ندارد. ثانیاً با تدوين ماده 10 قانون مدني، كليه قراردادها، پس از ايجاد و قبول، اگر مخالفتي با قانون مخالفتي با قانون موضوعه كشوري نداشته باشند، الزام‌آور هستند، مگر آنکه خود قانون عقد را جايز اعلام نمايد.
ثالثاًـ عبارت (ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد) مربوط به زماني می‌شود كه از باب قواعد فقهي مي‌خواستند تعهدات مندرج در يك قرارداد عادی را که داخل در عقود معيني نبوده است الزام‌آور نمایند و لذا مي‌نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گرديد و یا اگر می‌توانستند، آن قرارداد عادي را به‌صورت عقد صلح تنظيم می‌کردند ولي همان‌طور كه بيان گرديد با تدوين ماده 10 قانون مدني ذكر اين جملات به‌هیچ‌وجه ضرورتي ندارد.
4- ماده 678 قانون مدني: وكالت به طريق ذيل مرتفع می‌شود: 1ـ به عزل موكل 2ـ به استعفاي وكيل3‌ـ به موت يا جنون وكيل يا موكل
بند يك ماده 678 اشتباه است. موكل عزل نمی‌شود، موكل عزل می‌نماید شايسته است بند يك اين ماده بدين نحو انشاء گردد (به عزل وكيل توسط موكل) تا با بند 2 آن ماده همگامي وهم خواني داشته باشد. ماده 679 قانون مدني نيز در همین راستا انشاء شده است: ماده مذكور می‌گوید: موكل هر وقت بخواهد می‌تواند وكيل را عزل نمايد.
5- از آنجایی در مواد قانون مدنی طبق ماده 679 و 678 اجازه عزل وکیل توسط موکل و استعفای وکیل به آن‌ها داده‌شده است و از لفظ هر وقت استفاده‌شده است این برداشت می‌شود که این آزادی تا آنجا پیش می‌رود که حتی اگر عزل ناروا و استعفای نا به هنگام باشد بازهم هیچ ضمانی در میان نیست. اما به نظر می‌رسد که این درست نباشد و در موارد ناروا بتوان به استدلال سو استفاده از حق (اصل 40)[116]قانون اساسی بتوان از طرف مقابل ادعای خسارت کرد. بنابراین بهتر بود در متن قانون مدنی این نکته بیان می‌شد تا هرچند عقد وکالت جایز است ولی این آزادی بی‌قیدوشرط از طرفین گرفته شود.
6- به نظر می‌رسد قانون مدنی در نگارش ماده 681 قانون مدنی دچار اشتباه شده است چراکه اگر قانون مدنی وکالت را عقد می‌داند اینجا با ذکر این نکته که پس از استعفای وکیل و فسخ عقد توسط یک‌طرف وکیل بدون ایجاد عقد جدیدی به عمل وکالتی خود ادامه می‌دهد که این نکته تناقض با خصلت عقد است و حکم ایقاعات را پیدا می‌کند.
7- هرچند عزل یا استعفای وکیل تشریفاتی نیست ولی بهتر این است که در قانون مدنی جهت ایجاد رعایت نظر عمومی آن‌ها را تشریفاتی نماید.
فصل سوم: انحلال قهری وکالت و آثار آن
این فصل اختصاص دارد به مواردی از انحلال وکالت که بدون احتیاج به تصمیم خاص و به حکم قانون انجام می‌شود. بنابراین با حدوث این موارد بدون اراده طرفین و خودبهخود منجر به انحلال عقد وکالت می‌شود. ما در این فصل مواردی از قبیل (حجر طرفین، فوت، ورشکستگی و موارد مصرح در ماده 683 قانون مدنی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
3-1: حجر طرفین
همان‌طور که میدانیم موضوع وکالت عمل حقوقی است[117]و به همین جهت وکیل نیز باید برای آن کار دارای اهلیت باشد. قانون مدنی در ماده ۶۶۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: وکیل باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد و همچنین ماده 682 قانون مدنی می‌گوید محجوريت وکیل موجب بطلان وكالت مي‌شود مگر در اموري كه حجر مانع از اقدام در آن نباشد.
لذا ما در این فصل شرایط و آثار حقوقی حجر وکیل را در سه حالت صغر، جنون و سفه را در ارتباط با وکیل و موکل موردبررسی قرار می‌دهیم و صرف‌نظر از توانایی یا عدم توانایی محجورین برای انعقاد قرارداد وکالت صرفاً آثار و وضعیت این قرارداد پس از محجوریت طرفین موردبررسی قرار خواهد گرفت.
اما درهرحال نگاهی گذرا و کوتاه به حجر وکیل و توانایی آن‌ها به انعقاد قرارداد در قانون مدنی خواهیم پرداخت و سپس آثار قرارداد واقع‌شده در صورت حجر طرفین را بررسی خواهیم کرد.
3-1-1: صغر طرفین
3-1-1-1: توانایی در انجام وکالت طرفین
اگر سؤال شود که آیا صغیر می‌تواند به‌تنهایی وکیل شود؟ قطعاً با استناد به مواد ۶۶۲[118] و ۶۸۲ [119]قانون مدنی پاسخ را منفی خواهد بود که وکیل باید برای انجام مورد وکالت اهلیت داشته باشد تا وکالت امکان تحقق داشته باشد و چون حجر بر وکیل عارض شود وکالت حاصل باطل خواهد بود.
در عدم توانایی صغیر غیر ممیز در انجام وکالت تردیدی وجود ندارد و تمامی اعمال حقوقی او باطل و بلااثر است بنابراین چنانچه شخصی با صغیر غیر ممیز قرارداد وکالتی منعقد کند این قرارداد باطل و بی‌اثر خواهد بود. اما در مورد صغیر ممیز هرچند در اینکه آیا صغیر ممیز می‌تواند سمت وکالت را قبول نماید یا خیر بین اساتید اختلاف‌نظر وجود دارد[120] اما درنتیجه می‌توان گفت صغیر ممیز نمی‌تواند بدون اذن ولی وکالت قبول نماید و این عمل بدون اذن ولی غیر نافذ است مگر قبول وکالت در اعمال صرفاً نافع که صغیر ممیز برای آن اهلیت دارد.
3-1-1-2: آثار صغر طرفین بعد از قرارداد وکالت
اما در مورد آثار صغر باید گفت در مورد وکیل دادگستری در قانون مدنی صغیر نمی‌تواند به‌عنوان وکیل انتخاب شود هرچند در مورد صغیر ممیز بعضی از اساتید اعتقاد بر توانایی او به‌عنوان وکیل دارند[121] با توجه به قانون خاص وکالت 1315 هم افراد تحت قیمومیت نمی‌توانند به‌عنوان وکالت انجام‌وظیفه کنند پس قرارداد وکالتی نمی‌توانسته صورت گرفته تا آثاری داشته باشد چون دوران کودکي نيز به کسي بازنمی‌گردد و در شمار عارضه‌ها درنمی‌آید و همچنین در صورت عدم اهلیت نمی‌توانند قراردادی منعقد کنند و طبق ماده 1212 قانون مدنی خودبه‌خود باطل و بلااثر می‌شود. پس درنهایت قراردادی به وجود نیامده است تا آثاری بجای بگذارد. چون طرفین اجازه‌ای برای این کار نداشته‌اند.
در مورد موکل هم که با توجه به ماده 662 قانون مدنی صغیر نمی‌تواند به دیگری وکالت دهد به‌جز صغیر ممیز برای قبول هبه می‌تواند به دیگری اجازه وکالت دهد که در این صورت مانعی برای قرارداد وجود ندارد ولی در غیر این موردقرارداد منفسخ خواهد شد.
3-1-2: سفیه
3-1-2-1: توانایی در انعقاد قرارداد وکالت توسط سفیه
در عدم نفوذ اعمال حقوقی مالی سفیه به‌عنوان قاعده کلی که از ماده 1214 قانون مدنی استنباط می‌شود اختلافی نیست[122]. و هیچ‌یک از اعمال حقوقی غیر رشید جز اعمال صرفاً مضر باطل نیست بلکه اعمال حقوقی غیرمالی او نافذ و اعمال حقوقی مالی او غیر نافذ است.
در مورد وکالت تردیدی نیست که سفیه در اموری که خود می‌تواند انجام دهد می‌تواند به دیگری وکالت دهد[123]ولی در موردقبول وکالت باوجود اختلاف می‌توان گفت برابر ماده 1214 قانون مدنی در امور مالی سفیه نمی‌تواند وکالت قبول کند مگر با اذن ولی و اگر بدون اذن ولی اقدام نماید عمل او غیر نافذ است[124]‌؛ البته با توجه با ماده 662 قانون مدنی و ماده 7 قانون وکالت 1315 قراردادی شکل نمی‌گیرد. اما چون در امور غیرمالی محجور نیست بدون اذن ولی هم می‌تواند وکالت قبول کند[125].
3-1-2-2: آثار سفاهت طرفین پس از وقوع قرارداد وکالت
چنانچه قرارداد وکالتی منعقد شود و پس از مدتی بر طرفین سفاهت حاصل شود تکلیف چیست؟
در پاسخ می‌توان گفت اگر موضوع وکالت، تملکات بلاعوض یا امور غیرمالی باشد و شخص سفیه برای آن‌ها به دیگری وکالت دهد، قرارداد وکیل یا موکل سفیه، صحیح و معتبر است. به‌علاوه، عارض شدن سفاهت دراثنای وکالت موجب بطلان آن نخواهد شد. ولی آن‌گونه که برخی هم نوشته‌اند؛ نسبت به امور دیگر که سفیه نمی‌تواند در آن تصرف بنماید مانند معاملات و عقود (غیر از قبول صلح و هبه بلاعوض) ایجاباً و قبولاً سفه دراثنای وکالت موجب انفساخ عقد مزبور خواهد بود.[126] به‌بیان‌دیگر، عارض‌ شدن سفه در امور مالی بعد از بستن عقد وکالت (به‌جز مواردی که استثنا شده)، طبق ماده 682 قانون مدنی موجب بطلان عقد وکالت می‌گردد.
3-1-3: مجنون
3-1-3-1: توانایی مجنون در انعقاد قرارداد وکالت
مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست. قانون مدنی در ماده 1212 قانون مدنی بدون هیچ تعریفی از مجنون به آثار حقوقی آن پرداخته است و گفته است جنون به هر درجه‌ای باشد موجب حجر است.
قانون‌گذار در ماده 1213 قانون مدنی مجنون را به ادواری و دائمی تقسیم کرده است. مجنون دائمی نمی‌تواند در سمت وکالت قرار گیرد و چنین قراردادی چنانچه منعقد شود باطل و بلااثر خواهد بود و چنانچه طرفین عقد وکالتی منعقد کرده‌اند ولی پس از مدتی وکیل مجنون شود در چنین حالتی عقد منفسخ می‌شود. ازآنچه در مورد جنون دائمی گفته شد مسلماً مجنون ادواری در زمان جنون فاقد درک و تمییز و درنتیجه فاقد اراده است. البته ناگفته نماند تبصره 7 ماده 7 قانون وکالت هم بیان داشته شخصی که تحت قیمومیت است نمی‌تواند سمت وکالت را قبول کند.
3-1-3-2: آثار سفاهت طرفین در قرا داد وکالت
3-1-3-2-1: آثار شرایط عقد

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

سایت مقالات فارسی – انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 13

به‌ویژه اینکه عدم اطلاع‌رسانی وکیل مستعفی به دادگاه در خصوص استعفا، تخلف انتظامی محسوب می‌شود که در بند بعد موردبررسی قرار خواهد گرفت. بدیهی است پیش‌بینی ضمانت اجرای مزبور، نشان از تکلیف وکیل دارد.
ادعای اینکه با توجه به تکلیف اطلاع‌رسانی وکیل به موکل، اطلاع‌رسانی بعدی توسط دادگاه به موکل تحصیل حاصل است، دقیق نمی‌باشد. زیرا مراتب اطلاع‌رسانی توسط دادگاه به موکل، علاوه بر اطلاع‌رسانی، دارای آثار حقوقی دیگری است. درواقع در فرض اطلاع‌رسانی وکیل به موکل و ناآگاهی دادگاه از استعفا، دادگاه ابلاغ‌ها را خطاب به وکیل انجام می‌دهد و ابلاغ‌های مزبور دارای آثار قانونی خواهد بود و اطلاع‌رسانی وکیل به موکل صرفاً سبب برائت وکیل از مسئولیت مدنی خواهد شد. به‌عبارت‌دیگر، چنانچه موکل در فرض اطلاع از استعفای وکیل خود، نسبت به حضور در جلسه دادگاه و حسب مورد انجام تکالیف و اقدام برای حقوق خود قصور ورزد، طبق قاعده اقدام، خود مسئول زیان وارده خویش خواهد بود. لیکن در صورت اطلاع دادگاه از مسئله استعفا، دادگاه ملزم خواهد بود ابلاغ‌ها را خطاب به شخص موکل و به آدرس وی و یا وکیلی که جدیداً معرفی می‌نماید، انجام دهد. در غیر این صورت ابلاغ به‌درستی انجام‌نشده، فاقد آثار قانونی است.
2-1-2-1-2: ضمانت اجرای تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی
عدم اطلاع‌رسانی وکیل مستعفی به دادگاه و موکل خود، ممکن است موجب مسئولیت مدنی وکیل یا مسئولیت انتظامی وی یا هر دو مسئولیت گردد.
ازآنجایی‌که تکلیف موردبررسی جز وظایف شغلی وکیل است عدم انجام آن مسئولیت انتظامی وکیل را به دنبال خواهد داشت. در خصوص مسئولیت انتظامی وکیل در اثر عدم اطلاع‌رسانی به موکل و دادگاه، بند 5 ماده 77 اصلاح آیین‌نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری[68] قابل‌توجه است. مقرره مزبور مسئله موردبررسی را یکی از تخلفات انتظامی وکلا برشمرده و برای آن مجازات کاهش حدود صلاحیت و تنزیل درجه را پیش‌بینی نموده است. تخلف مذکور در مقرره موردبررسی این است که وکیل استعفای خود را از وکالت به موکل و دادگاه اطلاع ندهد و یا وقتی اطلاع دهد که موکل مجال کافی برای تعیین وکیل دیگر برای معرفی به دادگاه نداشته باشد تبصره ماده مذبور در خصوص نحوه اعمال مجازات انتظامی تخلف موردبررسی چنین مقرر کرده است: اعمال مجازات درجه 4 برای وکلای پایه‌یک دادگستری موجب کاهش صلاحیت به میزان وکلای پایه 2 وبری وکلای پایه 2 به میزان کارآموزان وکالت برای مدت معین بین سه ماه تا سه سال می‌شود. وبری کارآموزان منجر به تعلیق پروانه‌ی کارآموزی به مدت معین می‌شود همان‌گونه که برخی بیان داشته‌اند به نظر می‌رسد قانون‌گذار با پیش‌بینی تخلف انتظامی مزبور قصد داشته که از اطاله دادرسی توسط وکیل و اضرار به موکل جلوگیری شود [69].
در صورت بروز تخلف مزبور موکل می‌تواند و دادگاه نیز می‌تواند و بلکه باید مراتب را جهت رسیدگی در دادسرای انتظامی وکلا به کانون وکلا اعلام نماید.
در خصوص مسئولیت مدنی وکیلی که استعفای خود را به موکل اطلاع نداده باید گفت که وکیل مزبور به تکلیف قانونی خود عمل ننموده است بدیهی است نقص تکلیف قانونی تقصیر به شمار می‌آید (ارجاع به منابع مسئولیت مدنی) و تقصیر یکی از مبانی مسئولیت مدنی است درواقع موجب ماده 1 قانون مسئولیت مدنی[70] چنان چه در اثر تقصیر شخصی خسارتی بر دیگری وارد آید شخص مقصر مسئول جبران خسارت خواهد بود بنابراین چنان چه وکیل مستعفی مراتب استعفای خود را به موکل اطلاع ندهد مرتکب تقصیر شده چنانچه از این تقصیر خسارتی به موکل وارد آید مسئول جبران خسارت خواهد بود.
در توجیه مسئولیت مدنی باید توجه داشت که وکیل دادگستری به‌واسطه حرفه‌ی که در آن فعالیت می‌کند باید نسبت به حسن جریان دادرسی اعمال مراقبت نماید. درواقع وی تعهد کرده است با بهره‌گیری از قدرت پیش‌بینی خود و مهارت‌هایش جهت حفظ منافع موکل خود اقدام نماید بنابراین هر اقدامی که خلاف این تعهد انجام گیرد تقصیر شغلی وی محسوب بوده و موجبات ضمان وی را فراهم می‌آورد. نکته مهمی که در خصوص تقصیر وکیل باید در نظر داشت این است که رفتار متعارف یک وکیل به‌عنوان معیار تمیز خطا از صواب باید در نظر گرفته می‌شود [71].
عدم اطلاع‌رسانی استعفا به دادگاه نیز تقصیر وکیل محسوب است. بنابراین چنان چه ازاین‌جهت خسارتی به موکل وارد آید وکیل مکلف به جبران آن خواهد بود لیکن در این خصوص باید توجه داشت که تصور ورود خساراتی که منتصب به تقصیر وکیل باشد مشکل است. زیرا چنانچه وکیل استعفای خود را به موکل اعلام نموده باشد عدم اعلام آن به دادگاه موجب خسارت به موکل نخواهد بود زیرا موکل آگاه از استعفا می‌تواند شخصاً یا با استخدام وکیل جدید از حقوق خود دفاع نماید بدیهی است عدم دفاع مقتضی به خود موکل منتصب بوده رابطه سببیت به‌عنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی میان تقصیر وکیل و زیان وارده وجود ندارد بنابراین ازاین‌جهت مسئولیتی متوجه وکیل نخواهد بود.
بدیهی است در فرض اطلاع موکل از استعفای وکیل زیان ناشی از عدم دفاع مقتضی به خود موکل منتصب می‌باشد. زیرا در این مورد موکل خود مرتکب تقصیر و نسبت به حقوق خود مرتکب بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی شده است. همین امر سبب شده است که رابطه سببیت به‌عنوان یکی از ارکان مسئولیت مدنی میان تقصیر وکیل و زیان وارده وجود نداشت باشد و طبق قاعده اقدام موکل مسئول ضرر وارده به خود محسوب گردد.[72]
2-1-2-1-3: آثار استعفای وکیل قبل از تشکیل جلسه دادرسی
پس از بررسی تکلیف وکیل نسبت به اطلاع‌رسانی به موکل و دادگاه شایسته است، آثار اطلاع‌رسانی در دو فرض را موردبررسی قرارداد. در برخی موارد وکیل دادگاه را در جریان استعفایش قرار می‌دهد، که این اطلاع‌رسانی منشاء آثاری خواهد بود و گاهی در اطلاع‌رسانی به دادگاه قصور ورزیده و صرفاً موکلش را از استعفا مطلع می‌نماید که در اثر این امر ممکن است، وکیل، موکل و یا دادگاه تحت تأثیر قرار گیرند.
2-1-2-1-3-1: اثر اعلام استعفا به دادگاه
در اثر استعفای وکیل، موکل باید شخصاً یا با معرفی وکیل جدید، نسبت به دفاع از حقوق خود اقدام نماید. استعفای وکیل نسبت به دادگاه نیز دارای آثاری است. برای بررسی این آثار باید به تحلیل مواد 39، 40،43 پرداخت.
به‌موجب ماده 39، درصورتی‌که وکیل استعفای خود را به دادگاه اطلاع دهد، دادگاه به موکل اخطار می‌کند که شخصاً یا توسط وکیل جدید دادرسی را تعقیب نماید و دادرسی تا مراجعه موکل یا معرفی وکیل جدید، حداکثر به مدت یک ماه متوقف می‌گردد. وکیلی که دادخواست تقدیم کرده در صورت استعفا، مکلف است آن را به اطلاع موکل خود برساند و پس‌ازآن موضوع استعفای وکیل و اخطار رفع نقص توسط دادگاه به موکل ابلاغ می‌شود، رفع نقص به عهده وکیل است.
ماده 40 در این خصوص مقرر می‌دارد در صورتی فوت وکیل یا استعفا یا عزل یا ممنوع شدن یا تعلیق از وکالت یا بازداشت وی چنانچه اخذ توضیحی لازم نباشد، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد و در صورت نیاز به توضیح دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و با ذکر موارد توضیح به موکل اطلاع می‌دهد که شخصاً یا توسط وکیل جدید در موعد مقرر برای ادای توضیح حاضر شود.
به‌موجب ماده 43 عزل یا استعفای وکیل یا تعیین وکیل جدید باید درزمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد، در غیر این صورت دادگاه به‌این‌علت جلسه را تجدید نخواهد کرد.
ممکن است وکیل دادگستری پیش از جلسه از وکالت استعفا داده، دادگاه را از این مسئله مطلع نماید. در این صورت دادگاه تکلیف خواهد داشت بر اساس ماده 39 قانون آیین دادرسی مدنی، مراتب استعفای وکیل را به موکل اطلاع و اخطار نماید که شخصاً یا با معرفی وکیل جدید دادرسی را ادامه دهد.
ازآنجاکه لازمه‌ی چنین اخطاری به موکل اعطای فرصت کافی به وی برای آمادگی دفاع و احتمالاً انتخاب وکیل جدید قانون‌گذار پیش‌بینی کرده که تا مراجع موکل و یا معرفی وکیل جدید حداکثر به مدت 1 ماه دادرسی متوقف خواهد شد.
همان‌طور که پیشتر بیان شد مقررات استعفای وکیل در قانون آیین دادرسی کنونی ظاهر انتقاد برانگیزی دارد زیرا از سویی به استناد ماده‌ی 39 قانون آیین دادرسی مدنی دادرسی مدتی توقیف خواهد شد از سویی دیگر ماده 40 و ماده 43 قانون مذبور استعفای وکیل را موجب تأخیر دادرسی و موجب تجدید جلسه‌ی دادرسی نمی‌داند.
به نظر بنده برای جمع بین مواد به‌ظاهر متعارض مذکور در فوق باید گفت چنانچه وکیل استعفای خود را به دادگاه اطلاع دهد دادگاه درهرصورت وظیفه خواهد داشت مراتب را به موکل اخطار دهد و تا معرفی وکیل جدید حداکثر به مدت 1 ماه دادرسی متوقف خواهد ماند اما درعین‌حال این توقیف نمی‌تواند موجب تجدید جلسه‌ی دادرسی شود به دیگر سخن چنانچه وکیل قبل از جلسه‌ی دادرسی و پیش از تعیین زمان جلسه دادگاه و ابلاغ اخطار آن از سمت خود استعفا دهد دادگاه اولاً بر اساس ماده‌ی 39 مراتب استعفا را به موکل اطلاع می‌دهد و ثانیاً به دلیل زوال سمت وکیل وی در دادرسی حق مداخله نخواهد داشت و دادگاه نیز کلیه اخطارها ازجمله اخطار جلسه‌ی دادرسی ابلاغ وقت دادرسی را به شخص موکل و یا وکیل جدید وی ابلاغ می‌کند.
اما سؤالی که مطرح می‌شود این است که چنان چه بعد از ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل وی از سمت خود استعفا دهد دادگاه چه تکلیفی خواهد داشت؟
بدیهی است چنانچه بعد از اخطار جلسه‌ی دادرسی وکیل از سمت خود استعفا دهد دادگاه باید بر اساس ماده 39 مراتب استعفا را به موکل ابلاغ نماید اما آنچه مهم است پاسخ به این سؤال است که آیا به‌رغم ابلاغ وقت رسیدگی به وکیل درزمانی که وی دارای سمت بوده ابلاغ مجدد به موکل جهت حضور در جلسه‌ی دادرسی ضرورت دارد یا ابلاغ قبلی به موکل معتبر بوده نیازی به ابلاغ جدید به شخص موکل نیست؟
در پاسخ باید گفت، به‌رغم عدم‌تغییر زمان جلسه دادگاه و تجدید آن، ازآنجایی‌که وکیل قبل از شروع جلسه دادرسی استعفا داده و لازم است که موکل فرصت کافی برای آمادگی دفاع داشته باشد، ابلاغ مجدد وقت رسیدگی به موکل لازم است. بنابراین بدون ابلاغ وقت رسیدگی به موکل، مقدمات رسیدگی فراهم نبوده، جلسه رسیدگی باید تجدید شود[73].
چنانچه برای تجدید ابلاغ خطاب به موکل در فرض موردبررسی، فرصت کافی وجود داشته باشد، مشکلی پیش نخواهد آمد. لیکن چنانچه پیش از شروع جلسه دادرسی و درزمانی که فرصت کافی برای ابلاغ وقت رسیدگی به موکل و اطلاع وی وجود نداشته باشد، چه باید کرد؟
به نظر می‌رسد با توجه به‌تصریح ماده 43 تجدید جلسه مجاز نخواهد بود. درنتیجه دادگاه ضمن ابلاغ مراتب به موکل و صرف‌نظر از این‌که ابلاغ در چه تاریخی صورت پذیرد، جلسه رسیدگی را برگزار خواهد نمود. بدیهی است در صورت ورود زیان به موکل، وکیلی که در انجام تکلیف قانونی خود کوتاهی کرده، مسئولیت خواهد داشت.
2-1-2-1-3-2: اثر اعلام استعفا به موکل
همان‌طور که پیش‌تر بیان شد، چنانچه وکیل به‌رغم اطلاع‌رسانی به موکلش، دادگاه را در جریان استعفایش قرار ندهد و به دلیل عدم اطلاع دادگاه، اخطارها و ابلاغ‌ها همچنان به وی ارسال شود، او مسئولیت مدنی در قبال موکل خود نخواهد داشت. همچنین موکل نمی‌تواند نسبت به اقدامات دادگاه در خصوص ابلاغ اوراق و دستورات قضایی به وکیل مزبور معترض باشد. به دیگر سخن موکل خود مسئول زیان‌های احتمالی و مخاطراتی است که حقوقش را مورد تهدید قرار داده است. درواقع موکلی که از استعفای وکیلش مطلع شده، خود نیز مکلف است مراتب را به مرجع قضایی اعلام نماید[74].
به همین ترتیب، به نظر می‌رسد اگر پیش از جلسه دادرسی و پس از ابلاغ وقت رسیدگی، وکیل از سمت خود استعفا دهد و موکل خود را در جریان قرار دهد، خود را در برابر زیان‌های احتمالی که به موکل وارد خواهد آمد، مصون می‌دارد. زیرا موکل با علم به این‌که وکیل مزبور فاقد سمت گردیده، باید شخصاً یا با معرفی وکیل جدید دادرسی را ادامه دهد و از حقوق خود دفاع نماید. درواقع عدم پیگیری توسط موکل اقدام علیه خود محسوب است.
در این مورد نظريه شماره 7 /1246 3 مورخ ۱/۳/۱۳۸۷ اداره کل حقوقی قوه قضاییه به همین مورداشاره دارد.
سؤال: در مواردي که وکيل در پرونده از وکالت استعفا کرده و موکل از آن اطلاع ندارد تکليف چيست؟ آيا امکان توقف دادرسي وجود دارد؟
نظريه اداره کل حقوقي قوه قضائيه
با تصويب و لازم‌الاجرا شدن قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني (در سال ۱۳۷۹) محاکم بايد طبق مقررات اين قانون عمل نمايند و طبق ماده ۵۲۹ اين قانون ساير قوانين و مقررات ازجمله قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب ۱۳۵۶ در قسمت‌هايي که با قانون مؤخرالتصويب مغايرت دارد ملغي و منسوخ است طبق ماده ۳۷ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني اگر موکل وکيل مانع از جريان دادرسي نخواهد بود. بنابراين، با عزل وکيل دادرسي با حضور موکل يا توسط وکيل جديد ادامه مي‌يابد، استعفاي وکيل ممکن است به موکل اعلام شود يا به دادگاه، اگر استعفاي وکيل به دادگاه اعلام شود با توجه به مقررات ماده ۳۹ قانون مذکور، چون ممکن است موکل از استعفا خود بي‌اطلاع باشد براي حفظ حقوق وي دادگاه به موکل اخطار مي‌کند که شخصاً يا توسط وکيل جديد دادرسي را تعقيب نمايد و دادرسي تا مراجعه موکل يا معرفي وکيل جديد حداکثر به مدت يک ماه متوقف مي‌گردد اما اگر استعفاي وکيل به دادگاه اعلام نشود بلکه به موکل اعلام شود، دادگاه وظيفه‌اي در صدور اخطاريه موضوع ماده ۳۹ قانون مذکور و توقف دادرسي ندارد.
2-1-2-2: استعفای وکیل در جلسه دادرسی
یکی دیگر از اموری که بررسی مسائل مربوط به آن شایسته و بایسته می‌نماید، استعفای وکیل در جریان جلسه دادرسی است.
وقتی اصحاب دعوی دفاع از حقوق خود را به وکیل دادگستری محول می‌نمایند، توقع دارند که وکیل مزبور با استفاده از امکانات قانونی و اشرافی که نسبت به مقررات دارد به نحو احسن از حقوق ایشان دفاع نماید. به همین دلیل با خیالی آسوده صرفاً نظاره‌گر و منظر نتیجه دعوی خواهند ماند و احتمالاً در جلسه دادرسی شرکت نمی‌کنند.
حال سؤال این است که چنانچه به‌رغم اعتماد مشروعی که برای موکل پیش‌آمده و احتمالاً در جلسه دادگاه حاضر نشده یا اگر حاضرشده، آمادگی لازم برای دفاع ندارد، وکیل وی در جلسه دادرسی از سمت خود استعفا دهد، چه باید کرد و استعفای مزبور متضمن چه آثاری خواهد بود. آیا دادگاه به استعفای مزبور ترتیب اثر می‌دهد؟ در صورت پذیرش استعفا، تأثیر آن بر جریان دادرسی چه خواهد بود؟

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

منابع مقالات علمی : انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 14

برای پاسخ به سؤالات مزبور باید توجه داشت که از سویی، ممکن است صدور رأی مستلزم تحقیقاتی باشد. در این صورت در مواردی ممکن است دادرسی توقیف گردد. البته استعفای وکیل موجب تجدید جلسه نخواهد شد. در مواردی نیز ممکن است نیاز به توقیف دادرس نبوده، دادگاه حسب مورد با اخذ توضیح یا بدون آن، اقدام به تصمیم‌گیری می‌نماید.
2-1-2-2-1: توقیف دادرسی به مدت حداکثر یک ماه
همان‌طور که بیان شد، دادگاه به‌محض اطلاع از استعفای وکیل، مکلف است مراتب استعفا را به اطلاع موکل برساند و دادرسی را تا مراجعه موکل و یا معرفی وکیل جدید حداکثر به مدت یک ماه متوقف نماید. بنابراین با توجه به ماد 390 می‌توان گفت در صورت استعفای وکیل در جلسه دادرسی و اطلاع دادگاه، مرجع قضایی باید این امر را به اطلاع موکل برساند و دادرس را به مدت حداکثر یک ماه متوقف نماید. سؤالی که در این قسمت به مناسبت مطرح می‌شود این است که توقیف دادرس در ماده 39 به چه معنی است؟
برای پاسخ به سؤال مزبور باید گفت در قانون آیین دادرسی مدنی توقیف دادرسی به دو معنی به‌کاررفته است: ١-توقیف به معنای انقطاع ٢-توقیف به معنای تعلیق. قانون‌گذار در برخی از مواد ازجمله ماده ١٩، 3٩، ١٠۵ قانون آیین دادرسی مدنی، از واژه توقف و توقیف استفاده نموده است. باکمی تأمل می‌توان دریافت که منظور قانون‌گذار در تمام موارد یکسان نیست. به‌عنوان نمونه، قانون‌گذار در ماده ١٩ توقف را به معنای تعلیق دانسته است. به این معنا که دادرسی با همان صورت با همان اصحاب دعوا همچنان ادامه خواهد یافت. لیکن به دلیل آن‌که رسیدگی به دعوا منوط به رسیدگی به امر دیگری است در صلاحیت دادگاه دیگر می‌باشد، دادگاه رسیدگی را تا اتخاذ تصمیم در مرجع دیگر متوقف می‌نماید. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، در این موردنیازی به صدور قرار توقیف دادرسی نیست، بلکه صرفاً جریان دادرسی مدتی تعلیق می‌شود.
اما گاهی قانون‌گذار توقیف را به معنای انقطاع در جریان دادرسی می‌داند. در این حالت برخلاف مورد پیشین در وضعیت اصحاب دعوا تغییر داده می‌شود. زیرا به‌واسطه بروز وقایعی چون فوت یا حجر اصحاب دعوا، ادامه‌ی رسیدگی به طرفیت آن‌ها امکان‌پذیر نیست. بنابراین دادگاه با صدور قرار توقیف دادرسی در جریان دادرسی انقطاع ایجاد می‌نماید تا بعد از رفع مانع، دادرسی را حسب مورد به طرفیت قائم‌مقام یا نماینده قانونی ادامه دهد[75].
حال باید دید منظور قانون‌گذار از توقف در ماده 39 چیست؟ آیا مقصود از توقف، تعلیق دادرسی است که نیازمند صدور قرار نخواهد بود یا منظور انقطاع است که مستلزم صدور قرار خواهد بود؟
قانون‌گذار در ماده ١٠۵، فوت، حجر و یا زوال سمت نمایندگان را در صورتی موجب توقیف دادرسی می‌داند که در نصوص دیگر قانونی اثر زوال سمت را پیش‌بینی نکرده باشد.
ازآنجاکه قانون‌گذار زوال سمت وکیل را به نحو جداگانه موردبررسی قرار داده است، می‌توان نتیجه گرفت که فوت، حجر، عزل و استعفای نماینده‌ی قراردادی مشمول ماده ١٠۵ قرار نمی‌گیرد،[76] و از موجبات صدور قرار توقیف دادرسی نیست. به دیگر سخن، زوال سمت در ماده ١٠۵ تنها ناظر به ولی، وصی، قیم و متولی وقف است[77] به‌ویژه این‌که در خصوص زوال سمت نماینده قراردادی، امکان ادامه دادرسی به طرفیت اصحاب اصلی دعوا یا نماینده قراردادی جدید وجود دارد. بنابراین ازاین‌جهت نیز ماده ١٠۵ منصرف از زوال سمت نماینده قراردادی به نظر می‌رسد. به‌علاوه، شمول حکم ماده ١٠۵ بر مسئله موردبررسی (استعفای وکیل) موجب سو استفاده و تبانی وکیل و موکل برای ایجاد اطاله در دادرسی و تضییع حق طرف مقابل می‌گردد. بنابراین به نظر می‌رسد استعفای وکیل موجب صدور قرار توقیف دادرسی نخواهد بود و توقف در ماده ٣٩ در معنای تعلیق قابل تفسیر است. یعنی دادگاه تا معرفی وکیل جدید توسط موکل یا حضور خود وی دادرسی را حداکثر به مدت یک ماه به حال معلق درمی‌آورد.
2-1-2-2-2: عدم تجدید جلسه دادرسی
به‌موجب ماده ٤3، عزل یا استعفا وکیل یا تعیین وکیل جدید باید درزمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد، در غیر این صورت دادگاه به‌این‌علت جلسه را تجدید نخواهد کرد.
به نظر می‌رسد، علت پیش‌بینی حکم ماده ٤3 جلوگیری از سوءاستفاده است. زیرا در صورت امکان تجدید جلسه دادرسی، موجبات سوءاستفاده وکیل و موکل فراهم می‌آید و زمینه تبانی آن دو جهت اطاله دادرسی مهیا خواهد شد. بنابراین قانون‌گذار استعفای وکیل در جلسه دادرسی را حتی به قیمت از دست رفتن حقوق موکل وی از موجبات تجدید جلسه دادرسی نمی‌داند. در این راستا، همان‌گونه که برخی از حقوقدانان بیان نموده‌اند، رویه‌ی قضایی نیز سخت‌گیری نموده، اقدامات ندانسته وکیل و تقصیرات وی را موجب تجدید اعمال دادگاه و نقض تصمیمات آن نمی‌داند[78].
برای جمع بین ماده 39 که توقیف دادرسی به مدت حداکثر یک ماه را پیش‌بینی نموده و ماده ٤3 مذکور، باید گفت همان‌گونه که برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند استعفا همان‌طور که باعث توقیف حداکثر یک‌ماهه دادرسی برای تشکیل جلسات بعدی می‌شود، اما موجب تجدید جلسه دادرسی که استعفا در آن اعلام‌شده است، نمی‌گردد[79].
به نظر می‌رسد، هدف قانون‌گذار از دو مقرره موردبررسی، جمع بین دو مصلحت به‌ظاهر متعارض، بوده است. از سویی، شایسته است تا حدی که به حقوق دیگران لطمه وارد نیاید، موکل از استعفای نا به هنگام وکیل خود زیان نبیند و حق دفاع خود را از دست ندهد. از سوی دیگر، احتمال تبانی میان وکیل و موکل و قصد اطاله دادرسی توسط ایشان وجود دارد و باید به نحوی عمل نمود که از اطاله بلاجهت دادرسی جلوگیری شود.
با پذیرش عدم تجدید جلسه دادرسی در اثر استعفا وکیل ذکر چند نکته ضروری به نظر می‌رسد: بدیهی است با توجه به جایز بودن عقد وکالت، در اثر استعفای وکیل، سمت وی زایل می‌گردد. عدم تجدید جلسه به دلیل استعفای وکیل که مبتنی بر پیش‌گیری از اطاله دادرسی است، تأثیری بر زوال سمت وی ندارد. درنتیجه در اثر اعلام استعفا، دادگاه ضمن ادامه رسیدگی، به دلیل فقدان سمت وکیل مزبور، از استماع اظهارات وکیل و پذیرش اقدامات وی به‌عنوان وکالت جلوگیری خواهد نمود. همان‌گونه که برخی از نویسندگان بیان داشته‌اند، در معرض تضییع قرار داشتن حقوق موکل و نامناسب بودن زمان استعفا از حیث تأثیر منفی بر حقوق موکل تأثیری در مسئله ندارد[80].
نکته قابل‌توجه دیگر این است که ممکن است در اثر استعفای نا به هنگام وکیل، خسارتی به موکل وارد آید. در این مورد همان‌گونه که در فرض پیشین بیان شد، وکیل متخلف علاوه بر مسئولیت انتظامی موضوع‌بند ۵ ماده 7 اصلاح اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مسئولیت انتظامی، به‌موجب ماده ا قانون مسئولیت مدنی و در مورد اجتماع ارکان مسئولیت مدنی، مسئول جبران خسارت نیز خواهد بود.
2-1-2-2-3: فرض عدم نیاز به توقیف دادرسی
در برخی موارد استعفای وکیل تأثیری بر جریان دادرسی ندارد. زیرا تحقیقات در مرحله پایانی قرار داشته، حسب مورد پرونده با اخذ توضیح و یا بدون آن، آماده صدور رأی می‌باشد.
این قبیل موارد مشمول ماده ٤٠ قانون آیین دادرسی مدنی قرار دارد. به‌موجب این ماده، در صورت فوت وکیل یا استعفا یا عزل یا ممنوع شدن یا تعلیق از وکالت یا بازداشت وی، چنانچه اخذ توضیحی لازم نباشد، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد و در صورت نیاز به توضیح، دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و با ذکر موارد توضیح به موکل اطلاع می‌دهد که شخصاً یا توسط وکیل جدید در موعد مقرر برای ادای توضیح حاضر شود.
با توجه به این توضیح، معلوم می‌شود که ماده ٤٠ تعارضی با ماده ٣٩ که سخن از توقیف یک‌ماهه دادرسی نموده، ندارد. زیرا در فرضی که استعفای وکیل درزمانی رخ‌داده که پرونده بدون اخذ توضیح یا نهایتاً با اخذ توضیح و بدون نیاز به رسیدگی بیش‌تر، آماده صدور رأی می‌باشد، موضوع مشمول ماده ٤٠ بوده، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد. در این راستا، برخی از نویسندگان اظهار نموده‌اند که آثار و ضوابط ماده ٣٩ و به عبارتی توقیف دادرسی مربوط به زمانی است که دادرسی هنوز به انتها نرسیده و یا در آغاز راه است[81].
البته به نظر می‌رسد، این‌که در جمع میان مواد ٣٩ و ٤٠ سخن از انتها و ابتدای دادرسی مطرح شود، از دقت کافی برخوردار نیست. بلکه مناسب‌تر این است که لزوم یا عدم لزوم تحقیقات بیش‌تر و تشکیل جلسات دیگر به‌عنوان ضابطه مطرح گردد.
سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود این است که منظور قانون‌گذار از موعد مقرر که برای ادای توضیحات توسط موکل یا وکیل جدید وی تعیین می‌شود، چیست؟ بدیهی است موعد مقرر مذکور در ماده ٤٠ متفاوت از توقیف حداکثر یک‌ماهه‌ی دادرسی است که در ماده 39 از آن سخن گفته‌شده است. به نظر می‌رسد موعد مقرر مزبور نوعی موعد قضایی است. درنتیجه از سویی، بر اساس ماده 4٤٢ قانون آیین دادرسی مدنی تعیین مدت آن از اختیارات دادگاه است. از سوی دیگر، مستفاد از ماده ٤۵٠، تجدید مهلت مزبور اختیار و بعضاً تکلیف دادگاه محسوب می‌شود.
مسئله دیگری که در تفسیر ماده ٤٠ باید موردبررسی قرار گیرد این است که ممکن است استعفای وکیل درزمانی رخ دهد که نیازی به اخذ توضیح وجود نداشته، پرونده آماده صدور رأی باشد یا این‌که دادگاه نیاز به اخذ توضیح نداشته، صرفاً منتظر وصول برخی پاسخ‌ها ازجمله پاسخ استعلام به‌عمل‌آمده از ثبت است.
سؤال این است که آیا در این قبیل موارد نیز دادگاه تکلیف دارد که امر استعفا را به اطلاع موکل برساند؟
به اعتقاد برخی در چنین مواردی ارسال اخطار به موکل ضرورت ندارد و دادگاه حسب مورد پس از تکمیل پرونده وصول پاسخ استعلام، اقدام به صدور رأی می‌نماید[82].
ممکن است در تائید این نظر ادعا شود که تکلیف دادگاه به اطلاع‌رسانی به موکل در خصوص استعفای وکیل، در ماده ٧٩ پیش‌بینی‌شده است و ماده اخیر ناظر به فرضی است که استعفای وکیل موجب توقف دادرسی می‌شود. بنابراین چنانچه استعفا درزمانی رخ دهد که موجب توقف دادرسی نگردد، دادگاه نیز تکلیفی به ابلاغ مراتب استعفا به موکل نخواهد داشت.
لیکن به نظر بنده از عبارات ماده 39 برداشت نمی‌شود که تکلیف دادگاه به اطلاع‌رسانی به موکل در خصوص استعفای وکیل، مقید به فرضی باشد که استعفای وکیل موجب توقیف دادرسی گردد. بنابراین حسب اطلاع حکم مذکور در صدر ماده 39 دادگاه درهرحال مکلف است مراتب استعفای وکیل را به موکل اعلام نماید. امتیاز تفسیر اخیر علاوه بر هماهنگی آن با اطلاق عبارات ماده 3٩ در حفظ حقوق موکل است. توضیح این‌که حقوق موکل در امر دادرسی محدود به دادرسی مرحله نخستین نیست و چنانچه دادگاه مراتب استعفای وکیل را به موکل اطلاع دهد، وی می‌تواند در مراحل بعدی رسیدگی از حقوق خود حفاظت نماید.
2-1-2-3: استعفای وکیل پس از ختم دادرسی
همان‌طور که بیان شد، وکیل بر طبق قاعده‌ی عمومی می‌تواند در هر برهه‌ای از دادرسی از سمت خود استعفا دهد. به همین جهت ممکن است وکیل دادگستری پس از ختم دادرسی از سمت خویش استعفا دهد. لذا شایسته است اثر استعفا در برهه‌ی زمانی مزبور بر وکیل از جهت تکلیف وی به اطلاع‌رسانی و ضمانت اجرای آن و اختیارات وی در این خصوص بررسی شود و ازآنجاکه موکل وی نیز به‌طور حتم تحت تأثیر عمل حقوقی مزبور قرار خواهد گرفت، ضروری است اثر استعفا بر موکل برفرض اطلاع و فرض عدم اطلاع مورد کنکاش قرار گیرد. در پایان نیز لازم است اثر استعفا پس از ختم دادرسی بر دادگاه از حیث تکالیف احتمالی آن بررسی شود.
2-1-2-3-1: اثر استعفا بر وکیل
همان‌طور که پیش‌تر بیان شد، مواردی پیش خواهد آمد که وکیل پس از ختم دادرسی از سمت خود استعفا می‌دهد. بنابراین برای او لازم است که برای مصون ماندن از مسئولیت مدنی و انتظامی، دادگاه و موکل را از این امر آگاه سازد. درواقع، وکیل با این ترتیب، خود را در برابر ضمانت اجراهای تکلیف به اطلاع‌رسانی ایمن می‌سازد و چنانچه از حسن نیت برخوردار باشد برای حفظ حقوق موکل خود از اختیاراتی که استثنائا قانون‌گذار در اختیار وی گذارده است استفاده خواهد نمود.
2-1-2-3-1-1: تکلیف به اطلاع‌رسانی و ضمانت اجرا
تکلیف به اطلاع‌رسانی به‌عنوان یکی از وظایف وکیل در مباحث پیشین موردبررسی قرار گرفت. چنانچه وکیل حق دادرسی در دادگاه بالاتر را داشته باشد، حتی پس از ختم دادرسی نیز ضرورت دارد دادگاه و موکل خود را از استعفای خویش آگاه سازد. زیرا چنانچه وکیل پس از ختم دادرسی از سمت خود استعفا نماید و موکل خود و حتی دادگاه را در جریان این امر قرار ندهد، دادگاه به تصور بقای وکالت وی و دلیل اختیار او برای مراحل بعدی رسیدگی، دادنامه را به وکیل ابلاغ می‌نماید. در این صورت استعفای وکیل و عدم اقدام لازم برای حفظ حقوق موکل ممکن است مسئولیت وکیل را در پی داشته باشد.
در این راستا، توجه به ماده ٤۵ شایسته است. به‌موجب این ماده، وکیلی که در وکالت‌نامه حق اقدام یا حق تعیین وکیل مجاز در دادگاه تجدیدنظر و دیوان عالی کشور را داشته باشد، هرگاه پس از صدور رأی یا در موقع ابلاغ آن، استعفا، و از رؤیت رأی امتناع نماید، باید دادگاه رأی را به موکل ابلاغ نماید. در این صورت ابتدای مدت تجدیدنظر و فرجام، روز ابلاغ به وکیل یادشده محسوب است مگر این‌که موکل ثابت نماید از استعفا وکیل بی‌اطلاع بوده، در این صورت ابتدای مدت از روز اطلاع وی محسوب خواهد شد و چنانچه از جهت اقدام وکیل ضرر و زیانی به موکل وارد شود، وکیل مسئول می‌باشد.
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، ماده مذکور به مسئولیت مدنی وکیل به دلیل استعفای نا به هنگام و عدم اطلاع آن به موکل اشاره نموده است. البته حکم مذکور مصداقی از قاعده عام مسئولیت مدنی منطبق بر ماده‌١ قانون مسئولیت مدنی و سایر مبانی مسئولیت مدنی از قبیل تسبیب و قاعده‌ی غرور است. بدیهی است پیش‌بینی مسئولیت مدنی به‌خوبی دلالت بر تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی به موکل دارد.
البته حکم ماده ٤۵ ناظر به استعفای وکیل پس از صدور حکم است. ولی با توجه به این‌که پس از ختم دادرسی، اصولاً دادگاه حق هیچ اقدامی جز انشای رأی را ندارد، می‌توان گستره زمانی حکم ماده ٤۵ را به مقطع زمانی ختم دادرسی تا صدور رأی نیز توسعه داد.
در خصوص ضرورت اطلاع‌رسانی به دادگاه نیز حکم بند ۵ ماده ٧٧ اصلاح آیین‌نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری که پیش‌تر تبیین آن گذشت، قابل‌توجه است. هم‌چنین لازم به یادآوری است که تکلیف اطلاع‌رسانی به دادگاه علاوه بر تکلیف اطلاع‌رسانی به موکل است. به دیگر سخن، وکیل مکلف است به‌رغم اطلاع‌رسانی به موکل، دادگاه را نیز در جریان استعفای خویش قرار دهد. نقض هریک از دو تعهد با ضمانت اجرای مسئولیت انتظامی مواجه خواهد بود.
درنهایت می‌توان در یک جمع‌بندی مختصر با نظر به ماده 45[83] قانون آیین دادرسی مدنی اثر عدم اعلام استعفای وکیل به دادگاه و موکل را این‌گونه بیان کرد.

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

انحلال وکالت و آثار آن- قسمت 11

1-2-1: مفاهیم
شیوه متداول در موضوعات تحقیقی آن است که ابتدا تعریف کاملی از موضوع تحقیق ارائه شود و سپس ماهیت اصلی تحقیق بیان شود تا چارچوب عمومی بحث روشن شود. لذا ما سعی نموده‌ایم ابتدا تعریفی از موضوع ارائه دهیم.
در قانون مدنی ایران برای موضوع انحلال عنوان خاصی در نظر گرفته نشده است و در مبحث سقوط تعهدات و یا سایر مباحث نیز از آن سخن به میان نیامده است. بااین‌حال در موارد متعدد از واژه انحلال در قالب فسخ اقاله و ابطال بحث شده است که در همین چارچوب می‌توان مفهوم آن را بیان کرد.
1-2-1-1: مفهوم لغوی انحلال
واژه انحلال در زبان فارسی جزء لغات دخیل عربی است اما این لغت در زبان فارسی به حدی به استعمال رسیده است که جزء لغات فارسی محسوب می‌شود. به‌گونه‌ای که در فرهنگ لغات فارسی برای آن تعریف ارائه‌شده است[45].
این واژه از ریشه عربی حل است که به باب ثلاثی مزید رفته و از آن ماضی و مضارع و مصدر (انحل، ینحل، انحلال) ساخته‌اند. از واژه انحلال در زبان عربی به معنی به هم زدن تعبیر شده است اما در زبان فارسی معنی این واژه عبارت است از حل‌شده، باز شدن، گشوده شدن، برچیده شدن، تعطیل شدن.[46]در بررسی کتب لغت ملاحظه می‌گردد که در فرهنگ فارسی فسخ به معنای برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است.
1-2-1-2: مفهوم اصطلاحی انحلال
مفهوم انحلال در معنای حقیقی آن‌که تعبیر انحلال عقد با عنوان بطلان در مفهوم مجازی آن استعمال شده است از هم باز کردن و گسستن گره‌ها است. یکی از حقوقدانان در مفهوم انحلال، قرارداد را به مرگ قرارداد تعبیر می‌کند و این‌گونه می‌نویسد: “فرض این است که پیمانی نافذ و موجود از بین می‌رود و ریسمانی به‌هم‌بافته می‌گسلد”[47].
بعضی از نویسندگان نظر دارند که تعبیر انحلال پیمان با عنوان بطلان در مفهوم مجازی آن استعمال شده است[48]زیرا برخلاف فسخ به معنای انحلال یک‌طرفه بطلان قرارداد بااراده متعاملین یا ثالث نمی‌باشد به‌حکم قانون و به لحاظ عدم اجتماع شرایط موردنظر قانون‌گذار، صورت می‌گیرد.
بنابراین به نظر می‌رسد به‌صورت کلی بتوان مفهوم انحلال را این‌چنین بیان کرد که مفهوم انحلال یک قرار‌داد نیز (برای مثال قرار‌داد وکالت) این است که آن قرار‌داد به‌صورت صحیح بین دو شخص بسته‌شده است اما به جهتی قرارداد مذکور به هم می‌خورد[49].
1-2-2: موجبات انحلال
به نظر یکی از حقوقدانان موجبات انحلال عقد چندان فراوان است که اگر زیر یک عنوان جمع شوند در نخستین نگاه لزوم قراردادها را بی‌اعتبار نشان می‌دهد[50]. اما با این وصف به نظر می‌رسد که فراوانی عنوان‌ها از اعتبار اصل لزوم نمی‌کاهد و نیروی الزام‌آور عقد را متزلزل نمی‌کند. درهرصورت انحلال قرارداد را می‌توان به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد به سه گروه تحت عنوان انحلال قهری، انحلال ارادی و انحلال به تراضی تقسیم کرد که ما به شرح آن می‌پردازیم.
1-2-2-1: انحلال ارادی
انحلال ارادی به تصمیم یکی از دو طرف انجام می‌شود این عمل حقوقی برخلاف انحلال به تراضی که در شمار قراردادها می‌آید، ایقاعات است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی به این معنی را همان‌طور که در ماده 449 قانون مدنی[51] عنوان‌شده است را فسخ می‌نامند. همان‌طوری که می‌دانیم در عقد لازم هیچ‌یک از طرفین معامله حق فسخ آن را ندارد مگر در موارد معینه. پس، فسخ عقد در موارد معینه در عقود لازم نمود پیدا می‌کند نه در عقود جایز. زیرا در عقد جایز هر یک از دو طرف به‌دلخواه می‌تواند آن را فسخ کند. در عقد لازم بر هم زدن عقد خلاف اصل و نامتعارف است و نیاز به مجوز قانونی یا قراردادی دارد. داشتن مجوز قانونی یا قراردادی برای هر یک از طرفین عقد، درواقع حقی است برای بر هم زدن معامله لازم. این حق را اصطلاحاً (خیار فسخ) می‌گویند که گاه به‌طور اختصار خیار گفته می‌شود. واژه خیار اسم مصدر اختیار یا مصدری است به معنی اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد. به همین جهت گاه همراه با کلمه فسخ می‌آید و خیار فسخ می‌گویند.
1-2-2-2: انحلال قهری
انحلال قهری خودبه‌خود انجام می‌پذیرد وارده طرفین یا یکی از آن‌ها در وقوع فسخ دخالت ندارد یعنی در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خودبه‌خود از بین می‌رود و اراده یکی از آن‌ها در وقوع این ازهم‌پاشیدگی نقشی ندارد. مانند انحلال بیع درنتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار[52].
انحلال قهری را در اصطلاح انفساخ می‌نامند. در مقابل فسخ که با انجام عمل حقوقی صورت می‌پذیرد. در تمام مواردی که واژه انفساخ به‌کاربرده می‌شود، به این معنی است که عقد بدون این‌که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خودبه‌خود از بین می‌رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. طبیعت این نوع از سبب انحلال عقد به‌گونه‌ای است که نه مثل خیار و نه مانند اقاله است. انفساخ پایان عقد است که معلق به وجود شرایطی است که بعد از عقد و در جریان اجرای آن واقع می‌شود. منشاء این انحلال یا ارادی است که قبلاً در عقد پیش‌بینی‌شده یا قهری است که در قانون پیش‌بینی‌شده است.
1-2-2-3: انحلال به تراضی
ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه که همان اراده‌ها که سبب ایجاد عقد شده‌اند بعداً درباره انحلال به توافق برسند و سبب انحلال آن شوند یعنی از تعهدها بگذرند و دو عوض را به‌جای نخستین بازگردانند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می‌گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دوجانبه است. در قانون مدنی در ماده ۲۸۳ می‌گوید: (بعد از معامله طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.) همچنین در ماده 264 قانون مدنی آن را در زمره اسباب سقوط تعهدات آورده است.[53]
باید توجه داشت که اقاله فقط در عقد لازم امکان‌پذیر است زیرا در عقد جایز اقاله مفهومی ندارد و هر یک از طرفین می‌تواند عقد را هر زمان بخواهد منحل کند. اقاله از اسباب انحلال به تراضی و اثر آن ناظر به آینده است. در اقاله هر دو طرف قرارداد باید برای پایان حیات موجود حقوقی‌ای که خود به وجود آورده‌اند، اتفاق داشته باشند وگرنه اراده یک‌طرف از عقد را نمی‌توان اقاله شمرد. پس با اعمال اقاله، تعهدات طرفین ساقط و به عمل حقوقی (عقد) پایان داده می‌شود. لذا در تعریف اقاله گفته‌اند: (تراضی دو طرف عقد بر انحلال آن در حقیقت اقاله توافق یا عقد جدیدی است برای باز کردن اراده‌های به‌هم‌پیوسته و انحلال عقد سابق. این انحلال ممکن است بلافاصله بعد از تحقق عقد و قبل از اجرای آن باشد و یا پس از عقد و ضمن اجرای آن صورت پذیرد.
فصل دوم: انحلال ارادی وکالت و آثار آن
عنصر سازنده عقود، اراداه و قصد متعاملین می‌باشد و همان اراده طرفین با توجه به طبیعت خاص هر عقدی می‌تواند به حیات حقوقی عقد پایان داده و آن را منحل نماید، که انحلال ارادی نامیده می‌شود.در انحلال وکالت به صورت ارادی،انحلال با اراده وکیل یا موکل انجام می‌شود و وجه تمایز این گروه در لزوم اعلام فسخ است که منتهی به انحلال وکالت می‌شود و در هیچ صورت به طور قهری و خودبه‌خود انجام نمی‌شود.ما در این فصل به توضیح و بررسی دو عاملی که منجر به فسخ عقد وکالت می‌شوند یعنی عزل وکیل توسط موکل و استعفای وکیل از عقد خواهیم پرداخت.
2-1: استعفای وکیل
همان‌طوری که اشاره شد، وکالت یک قرارداد جایز است و طرف‌های آن حق‌دارند هر وقت که خواستند آن را فسخ کنند و به هم بزنند؛ به همین جهت وکیل هم حق دارد که هر زمان‌که خواست از وکالت استعفا بدهد[54]. در حقیقت استعفای وکیل همان استفاده از حق فسخ قرار‌داد است[55]. اما این اختیار ممکن است گاهی مسئولیتی را برای وکیل به همراه داشته باشد چراکه درست است که وکیل مدنی و غیر دادگستری طبق نظر آقای دکتر کاتوزیان هرگاه بخواهد، از وکالت استعفا می‌دهد و این اقدام اصولاً هیچ مسئولیت را برای او ندارد[56]و تابع تراضی طرفین است ولی در وکالت دادگستری، از حیث رابطه خصوصی وکیل و موکل به‌طور مثال در باب حق‌الوکاله تابع تراضی است ولی در سایر موارد، ازجمله استعفای وکیل علی‌الاصول امری است.
به‌طورکلی شرایط وکیل را می‌توان به دودسته شرایط عمومی و شرایط اختصاصی تقسیم نمود. شرایط عمومی شرایطی است که به‌موجب قانون مدنی هر وکیلی باید دارا باشد و اختصاص به وکیل دعاوی ندارد و دیگری شرایطی اختصاصی که وکیل دادگستری موظف است رعایت کند. و در صورت عدم رعایت مسؤولیت‌هایی را برای او به بار می‌آورد. بنابراین مسئله که وکیل دادگستری را از سایر وکلای دادگستری متمایز می‌سازد، وظایف صنفی و شغلی او و نیز لزوم حفظ حقوق موکل و نیز رعایت اصول و مصالح حاکم بر دادرسی است.
بنابراین ما این بخش را به دو گفتار تقسیم کردیم که در گفتار اول استعفای وکیل مدنی و غیر دادگستری منظور وکالت‌هایی که افراد شخصی غیر از وکلای رسمی دادگستری را به‌عنوان وکیل انتخاب می‌کنند، و در گفتار دوم استعفای وکیل دادگستری را موردبررسی قرار می‌دهیم.
2-1-1: وکیل غیر دادگستری
2-1-1-1: مسئولیت وکیل در صورت استعفا
وکیل می‌تواند هرزمانی که بخواهد از وکالت استعفا دهد و این اقدام اصولاً هیچ مسئولیتی برای او ایجاد نمی‌کند[57]. چراکه وکالت جز عقود جایز است و از شرایط عقود جایز این است که فسخ عقد جایز نیاز به دلیل و اثبات وجود دلیل فسخ ندارد. درواقع استعفای وکیل همان استفاده از حق فسخ قرارداد است. البته ناگفته نماند استعفای نا به هنگام و نامتعارف وکیل بر مبنای سو استفاده از حق برای وکیل ضمان آور است و باید ضرر نامشروعی را که به بار آورده جبران کند.
2-1-1-2: شرط اطلاع موکل
2-1-1-2-1: در انحلال وکالت
در مورد استعفای وکیل، موکل نمی‌تواند ادعا کند که عدم اطلاع او از استعفا موجب عدم انحلال وکالت می‌شود و به نفس استعفا عقد وکالت منحل می‌شود[58]؛ خواه موکل از استعفا اطلاع پیدا کند یا اینکه جاهل باشد. زیرا وکالت از عقود جایز بوده و در عقد جایز طرفین می‌توانند عقد را در حضوروغیاب یکدیگر به هم بزنند و اطلاع و علم طرف دیگر از شروط انحلال عقد جایز نمی‌باشد.
البته برخی حکم استثنایی ماده 680 قانون مدنی (تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است) که مبنای جلوگیری از ضرر و زیان، در صورت عزل موکل می‌باشد را در استعفای وکیل هم مقایسه می‌کند؛ مانند آقای دکتر نوین[59] که ماده 680 را فقط مختص عزل نمی‌داند و استعفا را هم شامل آن می‌داند.
البته به نظر می‌رسد این نظر درست نباشد چراکه در ماده 681 قانون مدنی عنوان‌شده (بعدازاین که وکیل استعفا داد مادامی‌که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند) و یکی از این موارد، حالتی است که موکل از استعفای وکیل بی‌اطلاع مانده و او را نیز عزل نکرده است.
2-1-1-2-2: در ادامه وکالت
طبق ماده 681 قانون مدنی بعدازاین که وکیل استعفا داد مادامی‌که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می‌تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند بنابراین درست است که با استعفای وکیل عقد وکالت منحل می‌شود ولی زمانی که وکیل از قصد استعفای خود بازمی‌گردد عقد به حالت قبل بازمی‌گردد.
برای مثال شخصی وکیل است که خانه همسایه‌اش را بفروشد. چند روز بعد پشیمان می‌شود و از وکالت استعفا می‌دهد اما به موکلش خبر نمی‌دهد. مدتی بعد یک مشتری خوب برای خانه پیدا می‌شود. همسایه برای اینکه صاحب‌خانه این فرصت را از دست ندهد خانه را به آن مشتری می‌فروشد. در این حالت اگر موکل متوجه شود که وکیل قبلاً استعفا داده بوده است نمی‌تواند به این بهانه، از تحویل دادن خانه به مشتری خودداری کند.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.