در حقوق کشورهای اروپایی شرط اساسی برای انعقاد قرارداد ارفاقی این است که ورشکسته آن را درخواست کند. در حقوق انگلیس حتی درخواست وکیل ورشکسته، با آنکه موکل عذر موجه داشته، پذیرفته نشده است.^[۴۳] در آمریکا مراتب تاسیس نهاد بازسازی توسط اشخاص مورد تقاضا واقع می شود. در آمریکا اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند احصاء شده: هر شخص ذینفع، شامل بدهکار، مدیر تصفیه، هیأت طلبکاران، طلبکاران با وثیقه، مدیر تصفیه استخدام شده حق تقاضا دارند.^[۴۴]

ب) چه کسی پیشنهاد قرارداد ارفاقی می نماید:

در حقوق ایران دلیلی وجود ندارد که طلبکاران نتوانند تقاضای انعقاد قرارداد ارفاقی کنند. بنابراین هرگاه تقاضا از طرف طلبکاران هم مطرح شود قابل قبول است. در حقوق فرانسه حق پیشنهاد مختص مدیون می باشد. در ماده ۳۸ قانون اداره تصفیه نیز درخواست قرارداد ارفاقی را به طور کلی بیان کرده است و مختص به مدیون ندانسته است.

امروزه در حقوق کشورهای اروپایی، هدف از قواعد قرارداد ارفاقی تنها مهلت دادن به ورشکسته نیست بلکه هدف مهم کمک به واحدهای اقتصادی و تجدید حیات آنهاست. این هدف در فرانسه هم دنبال شد طوری که، قواعد قرارداد ارفاقی نسبت به واحدهای اقتصادی و حتی اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اعمال می گردد.^[۴۵] در قانون تجارت ایران استفاده از قرارداد ارفاقی منحصر به تاجر ورشکسته اعم از شخص حقیقی یا حقوقی گردیده است و کسبه جزء هر چند تاجر محسوب می شوند ولی مشمول قواعد ورشکستگی نمی شوند. (م ۵۱۲ ق.آ.د.م)

در قانون آمریکا، همان اشخاصی که می توانند متقاضی طرح بازسازی شوند می توانند ارائه کننده طرح بازسازی نیز باشند. اما قانون آمریکا یک مهلت ۱۲۰ روزه انحصاری را برای بدهکار در نظر گرفته که در ای مدت، تقدیم طرح بازسازی صرفاً در اختیار بدهکار است. تا زمانی که این مهلت قانونی سپری نشود، امکان تقدیم طرح بازسازی از جانب سایر اشخاص وجود ندارد. تقدیم طرح بازسازی از جانب بدهکار امتیازاتی را برای او ایجاد می کند که امکان ادامه تصرف و کنترل اموال، ادامه فعالیت شغلی، امکان انتفاع و فروش و اجاره اموال، امکان استفاده و بهره گیری از خدمات افراد متخصص و حرفه ای، اخذ وام یا تحصیل اعتبار، حق ادامه استفاده از خدمات شهری یا عام المنفعه و امکان قبول یا رد قراردادهای خاص از جمله این امتیازات است که بررسی همه این موارد از حوصله این مقاله بیرون است. ^[۴۶]

ج) قبول اکثریت طلبکاران:

قرارداد ارفاقی قراردادی اکثریتی است. قانون تجارت ایران هم اکثریت لااقل نصف به علاوه یک نفر از طلبکاران با داشتن سه ربع کلیه مطالبات برای انعقاد ضروری می داند. قانون آمریکا هم برای طرح بازسازی دو سوم مبلغی و نصف به علاوه یک عددی رای برای انعقاد طرح بازسازی لازم دانسته است.^[۴۷]

د) مفاد پیشنهاد:

پیشنهاد قرارداد می‌بایست حاوی تمام عناصر است یک قرارداد باشد وگرنه، صرفاً دعوت به معامله و گفتگو تلقی می‌گردد. بدین منظور پیشنهاد قرارداد ارفاقی باید در مرحله اول، تصریح نماید چه اقداماتی جهت بازسازی و اصلاح بنگاه اقتصادی توسط مدیون در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر برنامه اقتصادی مدیون برای ادامه فعالیت چیست. در مرحله دوم پیشنهاد باید مشخص نماید که تحت چه شرایط دیون پرداخت می‌گردد یعنی مشخص شود، مدیون چه نوع مهلت و به چه میزان درخواست می‌کند و در ضمن باید تضمینات مرتبط با پرداخت معرفی گردد. در حقوق فرانسه مدیون ملزم شده است، جهت اطلاع طلبکاران عادی، وضعیت طلبکاران موثق و ممتاز را در آخر پیشنهاد تصریح نماید.^[۴۸] (ماده ۶۸ قانون ۱۹۶۷)

گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها

الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن

صدور حکم ورشکستگی بر اساس تصفیه حساب جمعی استوار است. طلبکارانی که با صدور حکم داخل در هیئت قرار گرفته اند به منظور اعلام عضویت و استفاده از حقوق خود مطابق ماده ۴۶۲ قانون تجارت «در مدتی که به موجب اخطار مدیر تصفیه در حدود نظامنامه وزارت عدلیه معین شده- اسناد طلب خود یا سواد مصدق آن را به انضمام فهرستی که کلیه مطالبات این هیأت می گردد و این وحدت ملاکی که از ماده ۵۷۴ قانون مدنی می گیرند. که مقرر می دارد: «شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود.»

ب) دعوت از طلبکاران:

هر چند برای انعقاد قرارداد ارفاقی تایید یک یک طلبکاران لازم نیست، اما صحت آن در صورتی است که قبلاً طلبکاران، به طریق مقتضی، از تصمیم به انعقاد قرارداد ارفاقی آگاه شوند بعد از انجام مقدمات مربوط به تشخیص و تصدیق یا قبول موقت مطالبات عضو ناظر به موجب ماده ۴۷۲ باید لیست کلیه طلبکاران را به دفتر دادگاه صادر کننده حکم ورشکستگی ارائه نماید. موضوع مذاکره مجمع همراه با روز، ساعت، محل تشکیل که مندرجات اجباری و ضروری هستند در دعوتنامه و آگهی ها مندرج در روزنامه رسمی و لااقل یک روزنامه دیگر می بایست منتشر کند.^[۴۹] در حقوق فرانسه طبق قانون ۱۹۶۷ همراه با ارسال ابلاغیه به طلبکاران، باید تعدادی اسناد ضروری نیز برای آنها ارسال کرد تا آنها بتوانند با علم به قضیه رای

بدهند. از جمله این اسناد:^[۵۰]

۱- گزارش راجع به وضعیت دارائی مدیون

۲- متن پیشنهاد مدیون با مشخص کردن تضمینات

۳- بیان اینکه هر یک از طلبکاران ممتاز چه نظری راجع به قرارداد ارفاقی دارند.

۴- اعلان انتصاب ناظر با مشخص کردن تضمینات

۵- امهال و ابراء احتمالی طلبکاران ممتاز در صورت تصدیق قرارداد ارفاقی

ج) مجمع عمومی طلبکاران:

در دعوی ورشکستگی به طور معمول طلبکاران متعدد هستند. قانونگذار به منظور اینکه طلبکاران متعدد را در یک زمان و در یک جا جمع کند تشریفات مجمع عمومی را پیش بینی کرد. همین طور به دلیل اینکه تصمیم اکثریت برای تشکیل قرارداد لازم است می بایست در یک اجتماع قانونی مذاکرات مربوط انجام گیرد تا مفاد و موضوع توافق یکسان باشد. عضو ناظر به عنوان نماینده دادگاه ریاست مجمع را به عهده دارد. مذاکرات تحت نظارت او انجام می شود. مجمع در روز و محلی که در دعوتنامه معین شده تشکیل می گردد و هرگونه تغییر می بایست به اطلاع طلبکاران برسد.

حضور طلبکاران در مجمع اجباری نیست و طلبکارانی که طلبشان تصدیق و تشخیص شده است یا موقتاً قبول گردیده است می توانند شخصاً یا با اعزام وکیل در جلسه شرکت کنند. اما قانونگذار با لفظ «باید» حضور تاجر ورشکسته را در مجمع الزامی دانسته است. در حالیکه برای عدم حضورش ضمانت اجرائی مشخص نشد. اما به نظر حقوقدانانی در این صورت مطابق ماده ۴۳۶ قانون تجارت می توان توقیف تاجر را درخواست نمود و این عذر به تصدیق عضو ناظر یا نماینده اداره تصفیه رسیده باشد (ماده ۴۷۷ ق.ت) قانن در مورد تشخیص عذر موجه نیز ساکت است ولی می توان با استفاده از قانون آیین دادرسی مدنی مبنایی برای این تشخیص پیدا نمود.

سوال این است که اگر مدیون در جلسه شرکت نکند و وکیلی اعزام نکند انحلال مجمع اعلام می‌شود یا تصفیه اموال آغاز می شود؟ مطابق اصول طرفین هر عقد و قراردادی می بایست خود اقدام کنند و اصل بر آزادی قراردادی و حاکمیت اراده است. هیچ کسی را نمی توان به انعقاد قراردادی که مورد رضایت او نیست مجبور نمود. بنابراین عدم حضور مدیون با توجه به اطلاع او از قضیه، حکایت از این دارد که او قصد و رضایتی به انعقاد قرارداد ارفاقی ندارد. شخصیت تاجر هم به قدری مهم است که قانونگذار حضور شخص او را لازم دانسته و در صورت داشتن عذر موجه، اعزام وکیل را مجاز شناخته است. در صورتی که مدیون متوقف در مجمع عمومی حاضر نشود و وکیلی را هم به نمایندگی اعزام نکند (ماده ۴۷۷ ق.ت) مجمع می بایست انحلال آن را ضمن گزارش به دادگاه صادر کند و حکم توقف را اعلام نماید.

گفتار سوم: موانع تشکیل قرارداد ارفاقی

الف) ورشکستگی به تقلب:

قانون تجارت ایران در مورد انعقاد قرارداد ارفاقی میان طلبکاران با حسن نیت و بدهکاران فاقد سوء نیت تفاوت قائل شده است. انعقاد قرارداد ارفاقی در مورد بدهکاران با حسن نیت تشویق و در مورد بدهکاران فاقد حسن نیت ممنوع شده است. در این حالت، چون بدهکار قصد تقلب و تضییع حقوق طلبکاران را داشته است قانونگذار او را مستحق ارفاق نمی داند. ماده ۴۸۳ قانون تجارت دو فرض را مطرح کرده است: فرض اول، محکومیت تاجر به عنوان ورشکسته به تقلب را عنوان نکرده و در فرض دوم، موردی را گفته که تاجر ورشکسته به اتهام ورشکستگی به تقلب، تحت تعقیب قرار گرفته است.

در صورت محکومیت به ورشکستگی به تقلب دیگر لزومی به دعوت طلبکاران و تشکیل مجمع عمومی نمی باشد و فوراً قواعد مربوط به فروش و تقسیم اموال به اجرا در می آید و در صورت فرض دوم، لازم است طلبکاران دعوت شوند و تصمیم بگیرند که در صورت برائت تاجر از اتهام ورشکستگی به تقلب، با او قرارداد ارفاقی منعقد خواهند کرد، یا اینکه تصمیم در امر مشارالیه را به زمان حصول نتیجه و بعد از صدور حکم راجع به اتهام موکول خواهند کرد. هرگاه تصمیم به بعد موکول گردد، طلبکاران حاضر باید از حیث عده و از حیث مبلغ اکثریت معین در ماده ۴۸۰ قانون تجارت را حائز باشند.

ب) ورشکستگی به تقصیر:

قانونگذار در مورد تاجر ورشکسته به تقصیر تاجر ورشکسته به تقصیر انعطاف بیشتری نشان داده است. در ماده ۴۸۴ قانون تجارت قانونگذار تاجری را که محکوم به ورشکستگی به تقصیر است، مستحق قرارداد ارفاقی دانسته است، اما می گوید در صورتی که تاجر هنوز محکوم نشده و تحت تعقیب باشد، طلبکاران می توانند تا حصول نتیجه تعقیب و با رعایت مقررات ۴۸۳، تصمیم در قرارداد را به تاخیر بیندازند. به موجب قسمت اخیر این ماده قانونگذار به منظور حمایت از طلبکاران، آنها را ملزم به اتخاذ تصمیم فوری راجع به تاجری که به اتهام ورشکستگی به تقصیر در دست تعقیب است، ننموده و تا حصول اعتماد کامل به تاجر ورشکسته، تصمیم گیری راجع به قرارداد ارفاقی را به تعویق بیاندازند. به نظر بعضی حقوقدانان مفهوم ماده ۴۸۴ حکایت از آن دارد که انعقاد قرارداد ارفاقی به صورت معلق امکان پذیر نیست، اما به نظر می رسد ماده ۴۸۴ درصدد محدود ساختن اراده طرفین نیست. زیرا تاخیر در تصمیم گیری از حیث نتیجه با تعلیق قرارداد تفاوتی ندارد و از نظر اصول کلی حقوق مدنی، انعقاد قرارداد به صورت معلق مجاز است مگر اینکه قانوناً منع شده باشد.^[۵۳]

پس امکان انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر از نظر قاضی وجود دارد. حال پرسش مطرح می شود که آیا با فرض انعقاد قرارداد ارفاقی با تاجر ورشکسته به تقصیر مجازات قانونی اجرا در خواهد آمد؟ تنظیم قرارداد ارفاقی مانع مجازات ورشکسته به تقصیر در مراجع جزائی نخواهد بود.^[۵۴] در صورت مجازات تاجر ورشکسته به تقصیر امکان اجراء قرارداد ارفاقی بسیار ضعیف و حتی غیر ممکن می گردد. علاوه بر این هدف از وضع مقررات ورشکستگی حمایت از طلبکاران است.

انعقاد قرارداد ارفاقی یکی از طرق پرداخت مطالبات است و با اجراء آن آثار ورشکستگی زایل می گردد بنابراین سببی برای مجازات و ادامه حجر مدیون باقی نمی ماند. همانطور که در مورد جرائم مربوط به چک هم همین قاعده اجرا می شود و مانع مجازات است. (ماده ۱۲ قانون چک). در نتیجه می توان گفت، با فرض امکان انعقاد قرارداد ارفاقی در صورت محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقصیر، مجازات تاجر بی معنی و غیر منطقی و دور از انصاف می باشد.

مبحث سوم: تصدیق قرارداد ارفاقی

بعد از تشکیل مجمع عمومی طلبکاران و قبول قرارداد ارفاقی بوسیله اکثریت، مرحله قضائی قرارداد ارفاقی شروع می گردد. در این مرحله، قانونگذار به منظور حفظ نظم عمومی و منافع طلبکاران، قبل از اجرای قرارداد طرفین را ملزم نموده است قرارداد ارفاقی را به تصدیق و تایید دادگاه برسانند. بنابراین سازش و مصالحه افراد نمی تواند مانع اجرای قواعد امری قانون گردد همانطور که، منافع و حقوق اشخاص ثالث نمی تواند موضوع توافق طرفین قرارداد باشد. همین دلیل قانونگذار، به لحاظ شرایط خاص قرارداد ارفاقی قبل از درخواست استفاده از ابزارهای قانونی بوسیله اشخاص ثالث، به منظور جلوگیری از ورود و زیان های جبران ناپذیر، اجرای قرارداد ارفاقی را موکول به عدم اعتراض یا رد اعتراض اشخاص ثالث نموده است. در قانون جدید آمریکا هم، تصدیق طرح بازسازی توسط دادگاه، که در واقع به معنای قطعی و لازم الاجرا شدن طرح بازسازی است شرایط خاصی دارد که با وجود آن شرایط توسط دادگاه تصدیق می شود.^[۵۶]

به نظر می رسد زمانی امکان تصدیق طرح بازسازی، توسط دادگاه وجود دارد که کلیه قوانین و مقررات، اعم از مقررات ورشکستگی یا سایر قوانین جاری رعایت شده و منافع طلبکاران نیز مدنظر قرار گرفته باشد.

گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی

الف) چه کسانی حق اعتراض دارند:

ماده ۴۸۵ ق.ت در مورد اینکه، چه کسانی حق اعتراض به قرارداد را دارند تصور کرده است: «کلیه طلبکارها که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند می تواند راجع به قرارداد اعتراض کنند…» این ماده به طور کلی، حق اعتراض را مختص به طلبکاران می داند. بنابراین همانند حقوق فرانسه، مدیر تصفیه، تاجر ورشکسته طرف قرارداد، حق اعتراض به قرارداد را ندارند.^[۵۷] در مورد اینکه آیا طبق نص قانون کلیه طلبکارانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد ارفاقی داشته اند، می توانند اعتراض نمایند یا فقط طلبکاران مخالف برخوردار از این حق هستند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

برخی صاحب نظران معتقدند کلیه طلبکاران که مطالبات آنها تشخیص و تصدیق شده است حق اعتراض دارند.^[۵۸] در حقوق فرانسه مطابق ماده ۶۸ آیین نامه قانون ۱۹۶۷، حق اعتراض محدود می شود تنها به کسانی که حق شرکت در انعقاد قرارداد داشته اند ولی به ان رای نداده اند و طلبکاران دارای وثیقه نیز با انصراف از حق وثیقه می تواند اعتراض نماید. بنابراین طلبکارانی که به انعقاد قرارداد ارفاقی رأی داده اند، دیگر نمی توانند رای خود را با اعتراض پس بگیرند، زیرا آنها نمی توانند به شرایط قراردادی که خود امضاء کرده اند اعتراض نمایند.^[۵۹]

ب) دادرسی اعتراض:

مطابق ماده ۴۸۵ قانون تجارت برای رسیدگی به اعتراض شرایطی باید حاصل شود این شرایط عبارتند از:

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir

حکم تمیزی دیوان عالی کشوربه شماره 2359مورخ13ربیع الاول1342مقررمی دارد:«به دعوای شخص ثالثی که به محاکمه جلب شده است تواماً رسیدگی کرده.ولی تخلف ازاین ترتیب موجب نقض حکم نیست.» حکم مذکور عدم رسیدگی توأم دعوای اصلی وطاری راموجب نقض حکم ندانسته است، اما به نظر می رسد بایدفرضی راکه رسیدگی توأمان موثردرصدور حکم می باشد رااز حکم تمیزی فوق مستثنی نمود.
گفتار دوم : تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی درشرایط خاص
ماده 139ق.آ.د.م بیان می دارد: «… هرگاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تاخیر رسیدگی است، می تواند دادخواست جلب را ازدادخواست اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی کند.» همانطورکه گذشت رسیدگی توام دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی مزایایی دربر دارد. اما مقنن راه سوء استفاده ازاین دعوا را توسط کسی که قصد تاخیر در رسیدگی دارد، بسته است وبه دادگاه اختیار داده است که دادخواست جلب ثالث را ازدادخواست اصلی تفکیک نماید وبه هرکدام جداگانه رسیدگی نماید. البته متن ماده حاوی الزام دادگاه به تفکیک نمی باشد و دادگاه مختار به تفکیک دو دعوا می باشد، به همین دلیل عدم تفکیک دو دعوا قابل شکایت نمی باشد واز موارد نقض رای محسوب نمی شود.«از فحوای کلام قانونگذاردرقسمت دوم ماده139 استنباط می گرددکه منظور او خوانده ی دعوای اصلی است که خواهان جلب ثالث واقع شده است وشخص ثالثی رابرای تاخیر در دادرسی اصلی به دادرسی جلب می کند. زیرا هرچندکه اختیارجلب ثالث برای هریک از اصحاب دعوا است، اما آنچه مسلم است آن است که خواهان اصلی معمولاً اقدامی نمی کند که دعوای مطروحه اوبا تاخیر دررسیدگی مواجه گردد. واین خوانده است که اغلب ممکن است برای تاخیر دررسیدگی،اقدام به جلب ثالث نماید.»^[63]باید توجه داشت که تفکیک دعوا فقط در جلب ثالث اصلی می تواند صورت بگیردزیرابه جلب ثالث تقویتی نمی توان جدای از دعوای اصلی رسیدگی نمودو بااحراز انگیزه مزبور، دعوای جلب ثالث تقویتی بایستی مردود اعلام گردد.
سوالی که دراین مبحث پیش می آیداین است که چرا قانونگذار در مبحث ورود ثالث در ماده133 ق.آ.د.م بااحراز قصدایجادتاخیردررسیدگی، دادگاه رامکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث دانسته است اما در جلب ثالث دادگاه رامختار در این کاردانسته است؟ همچنین ماده مذکوربیان نموده اگر رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نباشد، دادگاه باید دعوای ثالث را ازدعوای اصلی تفکیک نموده وبه هریک جداگانه رسیدگی نماید، امادر بحث جلب ثالث این امر صریحاً بیان نشده است. ماده133بیان می دارد: «هرگاه دادگاه احراز نمایدکه دعوای ثالث به منظور تبانی ویاتاخیر رسیدگی است ویارسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نمی باشد، دعوای ثالث رااز دعوای اصلی تفکیک نموده، به هریک جداگانه رسیدگی می کند.» همانگونه که ممکن است ثالثی باقصد تبانی یا تاخیر دررسیدگی وارد دعوای اصلی شود، جالب هم ممکن است با همین قصد دیگری رابه دعوا جلب نماید، اما قانونگذار قاضی رامکلف به تفکیک دعوای جلب واصلی ننموده است. در پاسخ به سوال فوق می توان گفت شایدبه این دلیل مقنن در بحث ورود ثالث، دادگاه را مکلف به تفکیک دعوا نموده است که ثالث به اختیار خود وارددادرسی شده است، اما در بحث جلب ثالث، مجلوب به اختیار خود به دعوا وارد نشده است. اما این پاسخ هم نمی تواند قانع کننده باشد زیرا اقدام به جلب وانگیزه سوء ازسوی جالب است واینکه مجلوب اختیاری دراین مورد نداشته، تأثیری درپاسخ به سئوال مطروحه ندارد. پاسخ واضح وقانع کننده ای دراین مورد وجود ندارد وشاید بتوان گفت استفاده مقنن ازقید«می تواند»درماده136ق.آ.د.م ناشی از کم توجهی وی به لغات مورد استفاده درماده مزبور است ودرهرصورت دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ودعوای اصلی است.
سوال دیگری که دراین مبحث به وجود می آید این است که قصد تاخیرچگونه باید احرازشود؟ به عبارت دیگر ملاک ومعیار مقنن جهت احرا قصد تاخیردررسیدگی چیست؟ قانونگذار هیچ ملاک و معیاری برای این امربیان ننموده است. لذا، تشخیص قصد جالب مبنی برایجادتأخیردر رسیدگی برحسب اوضاع واحوال مورد، به عهده دادگاه خواهدبود. مثلاً دردعوایی خوانده اقدام به جلب ثالث می نماید اما دادخواست ناقص تقدیم می نماید، شاید بتوان این امر رالااقل دربرخی مواردمصداقی برای احراز قصدتاخیردر رسیدگی دانست.
ماده 139دادگاه را درتفکیک دعوامختار دانسته است. امااگر طرف دیگر دعوای اصلی مدعی شود که جالب قصد تاخیردررسیدگی به دعوای اصلی دارد وخواستارتفکیک دودعوا شود، دادگاه هم قصد فوق را احراز نماید، دادگاه مکلف به تفکیک دعوای اصلی وجلب ثالث می باشد؟ به عبارت دیگر درصورت ایراد طرف دیگردعوای اصلی به این امر، دادگاه مکلف به تفکیک می باشد؟ در قانون چنین امری پیش بینی نشده است. اگر درنتیجه ابلاغ دادخواست جلب ثالث به طرف دیگر دعوای اصلی،وی را واجدحقوقی بدانیم، شخص مذکورمی تواندبه وجودقصدتاخیر دادرسی اعتراض نماید. دادگاه اعتراض وی رامورد بررسی قرار می دهدودر صورت وارد بودن اعتراض،دو دعوا رااز همدیگرتفکیک می نماید.
همچنین هرگاه دعوای دوم عنوان جلب ثالث نداشته باشد، یعنی ارتباطی بادعوای اصلی نداشته باشد دادگاه دعوای جلب رااز دعوای اصلی تفکیک می نماید وبه هریک جداگانه رسیدگی می نماید. رای صادره ازشعبه 50دادگاه عمومی مشهد^[64] دراین زمینه مقرر می دارد: درخصوص تجدید نظر خواهی الف نسبت به دادنامه شماره…….مورخ……..درپرونده شماره…… که به موجب آن، نامبرده محکوم به پرداخت اصل خواسته یعنی مبلغ چک شماره… وهزینه دادرسی به شخص ب شده وبا تقدیم دادخواست تجدیدنظر به طرفیت ب به رای شورای حل اختلاف اعتراض نموده است و همزمان درخواست جلب ثالث(شخص ج) رامطرح کرده ومدعی است که هرچندصادرکننده چک می باشد، اماعلت صدور چک بدهی شخص ج به شخص ب به جهت اجاره می باشد. ودرخواست نقض رای ومحکومیت ج را دارد. نظربه اینکه صدور چک هرچند دررابطه بادیون مختلفی صادرمی شود وارتباطی بادین پایه خود دارد وبه ویژه در روابط مستقیم طرفین، ایرادات مختلف قابل طرح می باشد اما جنبه تجاری واوصاف آن نیز حفظ می شود.و رابطه مستقیم طرفین به معنی تشخص نیافتن این سند تجاری نیست.بلکه حتی درچکی که علت صدوریا دین پایه قید شده باشد نیز، همچنان وصف تجریدی وتجاری محفوظ است………. ونظر به اینکه دعوای جلب ثالث از زمره دعاوی طاری است که باید دارای ارتباط مستقیم وموثربادعوای اصلی داشته باشد وهمچنین مانع مندرج درقسمت اخیر ماده139 درپذیرش آن موجود نباشد. وبه عقیده دادگاه، تجدیدنظرخواه علی رغم ابلاغ واقعی می توانست درطول دادرسی بدوی وجلسه اول، دعوای جلب ثالث راطرح نمایدوبدون عذر موجه ازاین کار امتناع نموده واقدام فعلی وی در طرح ادعا درمرحله تجدیدنظر، نوعی سوء استفاده ازحق اقامه دعواوبه منظورتاخیررسیدگی است. بنابراین دادگاه دعوای اصلی که منتهی به محکومیتی شده است را ازدعوای جلب ثالث قابل تفکیک می داند.
حکم تمیزی شماره6965-923مورخ15/7/1310 مقرر می دارد که:«در مورد جلب ثالث، تفکیک در رسیدگی جایز نیست ولی هرگاه تفکیک در رسیدگی موثردرقضیه نباشد، این تخلف موجب نقض حکم دردیوان تمیز نخواهد شد.»
ماده281ق.آ.د.م1318 ضمانت اجرای قوی تری درمقایسه باقانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379،جهت مقابله با شخصی که دعوای جلب ثالث را به منظور تاخیر در رسیدگی یا تبانی اقامه می نمایدپیش بینی نموده بود. ماده ی مذکوربیان می داشت:«….هرگاه بردادگاه محرز شودکه جلب ثالث به منظور تبانی ویا تاخیر رسیدگی است می توانددادخواست جلب ثالث را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هریک علیحده رسیدگی کند. چنانچه بر دادگاه محرز شود که جلب شخص ثالث با تبانی مجلوب برای اطاله رسیدگی اقامه شده، درصورت محکومیت جالب به بیحقی،دادگاه مکلف است علاوه بر خسارات قانونی،او را به دوبرابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» اما در ق.آ.د.م1379 این سخت گیری وجود ندارد وتنها ضمانت اجرایی که برای این امر معین شده است مختار بودن دادگاه در تفکیک دو دعوا از یکدیگر می باشد.
باتوجه به تبصره ماده109ق.آ.د.م1379که درزمینه ی اقامه دعوای واهی بیان نموده: «چنانچه بر دادگاه محرزشودکه منظور ازاقامه ی دعوا تاخیردرانجام تعهد یا ایذاء ظرف یا غرض ورزی بوده، دادگاه مکلف است درضمن صدور حکم یا قرار،خواهان را به تادیه ی سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید.» واینکه عنوان دعوا بر جلب شخص ثالث اطلاق می شود،امکان اینکه این ضمانت اجرا را دربحث جلب ثالث،وقتی که به منظورتاخیردررسیدگی باشد،درنظر بگیرند، وجود دارد. البته اگرامکان اعمال تبصره ماده109رامحدود به فرضی بدانیم که ایراد تأمین دعوای واهی مطرح شده ومنتهی به تودیع تأمین ازسوی خواهان ورسیدگی به ماهیت دعوا ودرنهایت، صدوررأی علیه خواهان شده باشد، دیگر اجرای مفاد تبصره درفرض مورد بحث مامنتفی می گردد.باتوجه به اینکه گاهی می توان با اقامه ی دعوای جلب ثالث وتبانی با وی،حکمی به ضرردیگری صادر شود،شایسته است قانونگذارجدی تر با این امر برخورد نموده وضمانت اجرای قوی تری ایجاد نماید تا اقامه ی اینگونه دعاوی به حداقل برسد.
درحقوق فرانسه تاکیدشده است که اگر دعوای جلب ثالث به منظور تأخیردر رسیدگی اقامه شود دادگاه مکلف به تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی است.ماده326قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه دراین زمینه چنین بیان می نماید: اگردخالت شخص ثالث بیم ایجادتأخیر درصدوررأی نسبت به تمام دعوا را ایجادکند، دادرس ابتدا نسبت به دعاوی اصلی رأی صادرمی کندوسپس نسبت به مداخله رأی می دهد.
قانون آیین دادرسی مدنی فراملی نیزرسیدگی توأم رادرصورتیکه موجب تأخیردررسیدگی یاپیچیدگی نامتعارف دردادرسی نشود، می پذیرد. به عبارت دیگر قانون مذکور رسیدگی توأم راتاجایی می پذیرد که نظم رسیدگی به دعوای اصلی بااختلال عمده روبرونشود.اصل2-12چنین اشعارمی دارد:«… دعاوی اشخاص ثالث فقط درصورتی پذیرفته می شوندکه موجب تأخیریاپیچیدگی نامتعارف دادرسی یابه نحوی دیگر باعث زیان ناعادلانه یکی ازطرفین نشود.»^[65]همچنین این قانون فراملی دادگاه را مختار دانسته که برای رسیدگی عادلانه به دعوا وحل وفصل آن، قرار رسیدگی جداگانه دعاوی راصادرنماید. «دادگاه می تواند به منظور اداره وحل وفصل منصفانه یاموثرتر دعوا یابه جهت رعایت عدالت، ادعاها یا موضوعات یااصحاب متعدد دعواراازیکدیگرتفکیک کرده یادستور ادغام والحاق آنهارابادعاوی دیگرصادر نماید.»^[66]
گفتار سوم : تأثیر امور اتفاقی دعوای اصلی بردعوای جلب ثالث
دررسیدگی به هرپرونده ای ممکن است اموری بردادرسی عارض شود و دادرسی را بطوردائمی یا موقتاً متوقف نماید. سئوال قابل طرح این است که اگر دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی اقامه شده باشد، توقف دعوای اصلی چه تاثیری بر دعوای جلب ثالث خواهدداشت؟ از یک سو،دعوای جلب ثالث نسبت به دعوای اصلی جنبه طاری وعارضی داردوشایدبتوان گفت که منتفی شدن دعوای اصلی، دادگاه را از رسیدگی به دعوای جلب ثالث رها می کند. ازطرف دیگرباید توجه داشت که دعوای جلب ثالث دعوایی تمام عیاراست که بهصورت مستقل نیزمی توان به آن رسیدگی نمود.همچنین «ازآنجایی که دعوای طاری ازحیث تشریفات اقامه هماننددعوای اصلی است، نه تنها انتفای رسیدگی به مورد اخیربرجریان رسیدگی به مورد نخست تاثیرندارد، بلکه همانندآن دعوامورد رسیدگی قرارگرفته وبرای دادگاه وطرفین حقوق وتکالیف آیین دادرسی خاصی ایجاد می کند.»^[67]رویه دادگاهها دراین باره ثابت نیست. مثلاً شعبه سوم دیوان عالی کشوربه موجب دادنامه شماره 267-31/4/1372در پرونده ایی که ضمن دعوای اصلی، ورود ثالث صورت گرفته بود بامنتفی شدن دعوای اصلی، قرار رددعوای ورود ثالث را صادر نموده است:«… ازآنجا که دعوا به عنوان ورود ثالث اقامه شده و ازسنخ دعاوی طاری است وباوصف مردود اعلام شدن دعوای اصلی وانتفاء رسیدگی نسبت به آن، موجبی برای رسیدگی به دعوای طاری وجودنداردوازاین جهت موضوع مقتضی صدور قرار رددعوا بوده…» اگرچه موضوع دعوای این پرونده، اثرانتفاء رسیدگی به دعوای اصلی بر دعوای ورود ثالث است، ولی استدلال دیوان کلی بوده وبیان کننده این است که رسیدگی به دعاوی طاری فرع برامکان رسیدگی به دعوای اصلی است. جهت بررسی دقیق تر موضوع طواری مربوط به دعوای اصلی وتاثیرش بر دعوای جلب ثالث، بایستی مواردذیل راازهم تفکیک نمود:
بند اول : توقیف دادرسی
توقیف دادرسی یعنی اینکه دادرسی در جریان باشد اما عاملی موجب متوقف شدن جریان رسیدگی بطورموقت شود.عامل مذکوریا مربوط به وضعیت اصحاب دعوا ونمایندگان آنان است، که شامل فوت یامحجوریت یکی ازاصحاب دعوا، ویا زایل شدن سمت یکی از متداعیین دعوای اصلی که به موجب آن سمت،وارد دعواشده است، می باشد ویا مربوط به مواردی است که در قانون بیان شده است ازجمله توقیف دعوا به جهت عدم تهیه ی وسایل اجرای قرار، توقیف دادرسی ناشی از ارجاع دعوا به داوری و… . ازآنجا که علی القاعده رسیدگی به دعوای اصلی وطاری بایستی به صورت توأم به عمل آید،رسیدگی توأمان به دعاوی مزبورایجاب می کند که توقیف دادرسی به عللی ازقبیل فوت، حجریا زوال سمت نسبت به یک دعوا، خودبخود موجب توقیف دادرسی نسبت به دعوای دیگر نیزباشد چراکه توقف رسیدگی نسبت به یک دعوا وادامه رسیدگی نسبت به دعوای دیگر باضرورت رسیدگی توأمان به دعاوی اصلی وطاری وبامبانی واهداف آن سازگار نخواهدبود.نظری درتأیید گفته فوق چنین بیان می نماید:«تمام دلایلی که ممکن است موجب توقیف دادرسی دردعوای اصلی شوند، مانند فوت وحجر یکی ازاصحاب دعوا، ممکن است باعث توقیف دعوای جلب ثالث بشوند.»^[68]رویه قضایی هم تاحد زیادی این مساله را پذیرفته است. امایکی ازاساتید^[69] رویه رادر این موردقابل انتقادمی داند. زیرا توقیف دعوای اصلی، همواره، موجب توقیف دعوای طاری نیست بلکه زمانی توقیف صورت می گیرد، که رسیدگی به دعوای طاری منوط به رسیدگی به دعوای اصلی باشد.
بند دوم: زوال دعوا یا دادرسی
منظور از زوال دعوا یا دادرسی، خاتمه دادرسی به دلیل استرداد دادخواست، استرداد دعوا یا صرف نظرکردن از دعوا می باشد. زوال دعوا یادادرسی اصلی، اثری بردعوای جلب ثالث ندارد. درست است که جلب ثالث دعوایی طاری است که به تبع دعوای اصلی شکل می گیرداماخودنیزدعوایی کامل است که می تواندبه طورمستقل اقامه شود.به همین جهت درصورتیکه خواهان دعوای اصلی دادخواست رامسترد نماید، هیچ تاثیری بردعوای جلب ثالث نداردودادگاه به دعوای جلب ثالث مستقلاً رسیدگی می نماید. ازطرف دیگر «عدم رسیدگی به هردعوایی که اقامه شده است، مستلزم وجود نص قانونی است که دراین مورد به نظرنمی رسد.»^[70]
البته باید بین دعوای جلب ثالث اصلی و تقویتی تفکیک قائل شد. اگر دعوای جلب ثالث اصلی صورت بگیرد با زوال دعوا یادادرسی، دعوای جلب زائل نمی شود ودادگاه به آن رسیدگی می نماید. اما اگر جلب ثالث تقویتی ضمن دعوای اصلی صورت گرفته باشد، به دلیل اینکه مجلوب نقش حمایتی دارد، در صورت زوال دعوای اصلی، دعوای جلب ثالث هم زائل می شود.
«پذیرفتن این دیدگاه که منتفی شدن دعوای اصلی تاثیری بردعوای جلب ندارد،موجب جلوگیری از سوء استفاده اصحاب دعوا ازحق می شود. اگربپذیریم دعوای جلب ثالث ازجهت امکان رسیدگی تابع دعوای اصلی است، همواره این احتمال وجود داردکه خواهان دعوای اصلی که به هردلیل خود رادر معرض محکومیت می بیند، مادام که ختم مذاکرات طرفین اعلام نشده است، ضمن استرداد آزادانه دادخواست یادعوای خودمانع رسیدگی به دعوای طاری شده و نتیجتاً علیرغم اینکه استرداد دادخواست یا دعوای جلب حق خواهان آن است، در حق او تصرف وبدون دخالت وی دعوایش رااز بین ببرد.»^[71]
به طریق اولی،استرداد دادخواست جلب شخص ثالث واسترداد دعوای مربوط به آن، اعم از اینکه دعوای مزبور به صورت تبعی طرح شده باشد یااصلی، تاثیری درجریان رسیدگی به دعوای اصلی نخواهد داشت ورسیدگی به دعوای اصلی مستقلاً ادامه می یابد.
گفتار چهارم : حقوق وتکالیف مجلوب ثالث :
شخصی که به دعوا جلب می شود دارای حقوق وتکالیفی است.طبق ماده139ق.آ.دم شخصی که به دادرسی جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات خوانده رادرمورد وی جاری است. حقوق و تکالیف مجلوب درهریک ازجلب ثالث اصلی وتقویتی جداگانه بررسی می شود.
بند اول : مجلوب ثالث اصلی :
مجلوب ثالث طبق ماده139ق.آ.د.م خوانده محسوب واحکام خوانده بروی بار می شود. لذا تمام حقوق وتکالیفی که برخوانده جاری است، بر مجلوب ثالث اصلی حاکم است زیرا مجلوب ثالث اصلی جهت محکومیت به دادرسی دعوت می شود، به همین جهت مجلوب ثالث اصلی می توانددرصورت لزوم به بندهای مختلف ماده84ق.آ.د.م استناد نموده ودرمقابل جالب ایراد لازم را مطرح نماید. مثلاً می تواند ایرادنماید که مورد دعوای جلب ثالث مشروع نمی باشد. همچنین مجلوب ثالث اصلی میتوانددرمقابل جالب ازخوددفاع ماهوی نماید.مجلوب ثالث چون خوانده محسوب می شود می تواندنسبت به جالب دعوای متقابل اقامه نماید. مجلوب ثالث اصلی به دلیل اینکه اصحاب دعوامحسوب می شود، دارای حقوقی است که اصحاب دعوا دارا هستند.برای مثال مجلوب ثالث اصلی می تواند برای به تاخیر انداختن جلسه دادرسی باجالب تراضی نماید.
طبق آنچه گذشت مجلوب ثالث، خوانده محسوب می شود. سوالی که پیش می آید این است که آیا مجلوب فقط نسبت به جالب خوانده محسوب می شود یا اینکه درمقابل طرف دیگردعوای اصلی هم خوانده به حساب می آید؟به عبارت دیگرزمانی که ثالث به دعواجلب می شود،آیاطرف دیگر دعوای اصلی می تواندبه دفاعیات مجلوب ایراد نماید؟«این بحث دارای ثمره علمی نیز هست. زیرا اگر مجلوب ثالث رامدعی علیه دعوای اصلی بدانیم درصورت غیبت مدعی باید بتواند تقاضای ابطال عرض حال او رانماید واگرفقط مدعی علیه دعوای ثالث باشد این حق برای اومتصورنیست. ونیزدرصورت اول اگر مدعی محکوم شد،حق مطالبه خسارت را ازاوداردودرصورت ثانی این حق برای اوشناخته نمی شود.»^[72] فرض کنیددردعوایی خواهان اصلی اقدام به جلب ثالث می نماید. ثالث درمقابل خواهان، خوانده محسوب می شود. ثالث جهت اثبات ادعای خودبه شاهد استناد می نماید.آیا می توان گفت ثالث در مقابل خوانده دعوای اصلی هم خوانده محسوب می شود ودر نتیجه خوانده دعوای اصلی می تواند شاهد مجلوب را جرح نماید؟ ماده139 ق.آ.د.م به طور کلی بیان نموده شخص ثالث که جلب می شود خوانده محسوب وتمام مقررات راجع به خوانده درباره ی او جاری است وتعیین ننموده است در مقابل چه کسی خوانده محسوب می شود.اما زمانی شخصی خوانده محسوب می شود که به دعوا فراخوانده شود وعلیه وی ادعایی صورت گرفته باشد.دردعوای جلب ثالث این خواهان جلب است که ادعایی را علیه مجلوب مطرح می کند س مجلوب فقط می تواند در مقابل وی خوانده محسوب شود ودر نتیجه طرف دیگردعوای اصلی نمی تواندشاهد مجلوب راجرح کند.اما آیاطرف دیگر دعوای اصلی از باب اطاله دادرسی نمی تواند ایرادی به مجلوب بگیرد؟ مثلاً اگر مجلوب ثالث به نوبه خود اقدام به جلب ثالث نمایدو قصد تاخیر یا اطاله ی دادرسی را داشته باشد طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب وی ایراد نماید؟ شاید با توجه به دلیل ذکر شده بتوان گفت طرف دیگر دعوای اصلی می تواند به دادخواست جلب ثالث مجلوب ایراد نماید.
بند دوم : مجلوب ثالث تقویتی
درست است که ماده139ق.آ.د.م مجلوب ثالث راخوانده دانسته است امامجلوب ثالث تقویتی نمی تواند خوانده به معنای واقعی باشد زیرا مجلوب ثالث تقویتی جهت تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است وخواسته ای متعارض باخواسته خواهان جلب ندارد، به همین دلیل نمی توان وی راخوانده دانست. برهمین اساس وی دارای حقوق وتکالیف خوانده نمی باشد وازمواردی چون ایرادات ماده84ق.آ.د.م نمی تواند استفاده نماید. همچنین جالب نمی تواند نسبت به وی تقاضای صدور تامین خواسته نماید ویا مجلوب ثالث تقویتی نمی تواند درمقابل جالب دعوای متقابل اقامه نماید.
مبحث دوم : صدور رأی واعتراض نسبت به آن :
طبق آنچه گذشت به دعوای جلب ثالث ضمن دعوای اصلی رسیدگی شد. حال دراین مبحث راجع به نحوه صدور رأی نسبت به دعوای اصلی وجلب ثالث وهمچنین اعتراض نسبت به هردودعوا صحبت می شود.
گفتار اول : صدور رأی نسبت به دعوای جلب ثالث
رسیدگی به دعوای جلب ثالث همانند دعاوی دیگر ممکن است به صدورحکم یاقرار بینجامد. مثلاً ممکن است دادگاه به دعوای جلب ثالث رسیدگی نماید وبه صدورحکم مبنی برمحکومیت مجلوب ثالث یابیحقی جالب منتهی شود. یااینکه دعوای جلب ثالث به دلیل ذینفع نبودن جالب ردشود. در موارد زیر هردوحالت صدورحکم یاقرار بررسی می شود.
بند اول : صدورحکم
وقتی دادگاه به دعوای اصلی وجلب ثالث تواماً رسیدگی نماید، بایددررای واحد نسبت به هردو دعوا تصمیم بگیرد.زمانی که جالب اقدام به جلب ثالث می نماید،فرقی نمی کندکه برای رفع مسولیت از خود باشد، یا برای محکوم نمودن مجلوب وطرف دیگر دعوای اصلی، درهردوحالت مجلوب فقط درمقابل جالب خوانده محسوب می شود ونتیجه دودعوابه طورمجزا درقالب یک حکم تعیین می شود. به عبارت دیگر درصورت محکومیت مجلوب،وی فقط درمقابل جالب محکوم می شود.«درنتیجه ممکن است دو محکوم علیه ودومحکوم له داشته باشیم.»^[73]وهمچنین «نکته ای که نباید موردغفلت قرارگیرد، آنست که دادگاه نمی توانددرهیچ شرایطی مجلوب ثالثی راکه خوانده به دعوا جلب کرده است، به جای خوانده اصلی، درمقابل خواهان محکوم نماید. زیراهر دعوا ناشی ازیک رابطه حقوقی است واشخاص به اعتباراین روابط، ملزم به انجام تعهدات خودمی باشند ودرمواردی هم که درانجام تعهدات خود امتناع ورزند، دادگاه درحدوداین روابط حقوقی، می تواندآنان را ملزم به انجام آن کند.»^[74]اگر تمام دعوایی که خواهان اقامه نموده است، متوجه خوانده باشدو هیچ مسئولیتی متوجه مجلوب ثالث نباشد، خوانده محکوم علیه است ونسبت به مجلوب ثالث حکم بربی حقی جالب صادرمی شود و خسارات دادرسی توسط خوانده دعوای اصلی باید پرداخت شود. درصورتیکه تمام دعوای خواهان متوجه مجلوب باشد و مسئولیتی متوجه خوانده نباشد، مجلوب در مقابل جالب محکوم وحکم بربیحقی خواهان در مقابل خوانده اصلی صادرمی شود.دراین حالت خسارت دادرسی دعوای جلب ثالث متناسب بامیزان محکومیتش تحمیل خواهد شد. اگر خوانده ومجلوب ثالث مسئول باشند هردو در مقابل خواهان محکوم می شوند. قاعدتاً دراین فرض، مجلوب خسارات دادرسی دعوای جلب وخوانده خسارات دعوای اصلی را متحمل می شود. ودرصورتیکه حقی علیه خوانده یا مجلوب به اثبات نرسد، حقی برای خواهان به اثبات نمی رسد. همچنین ممکن است دردعوایی که خوانده اقدام به جلب نموده، خوانده درمقابل خواهان و مجلوب درمقابل خوانده دعوای اصلی محکوم شود. البته محکومیت مجلوب درصورتی امکان پذیر است که جلب ثالث اصلی صورت گرفته باشد. اینکه تکلیف دادگاه نسبت به صدور حکم راجع به مجلوب ثالث تقویتی چیست رویه متفاوت است. عده ای حکم به بی حقی وی می دهند،این حکم صحیح نیست چون هیچ چیزی علیه مجلوب ثالث تقویتی وجود ندارد و صرفاً از اطلاعات وی درروند رسیدگی به پرونده استفاده شده است وحال که پرونده با استفاده ازاطلاعات مجلوب منتج به حکم شده است، دادگاه دیگر لزومی به اظهار نظر در مورد مجلوب ثالث تقویتی نمی بیند. طبق نظر دیگر،به هر حال مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب می شود و باید علیه وی درصورت مقصربودن حکم صادر شود. اما بهتراست که حکمی درباره مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود چراکه مجلوب ثالث تقویتی خوانده محسوب نمی شود وصرفاً برای تقویت موضع جالب به دعوا فراخوانده شده است ومی توان گفت دردعوا نه حاکم می شود ونه محکوم. درمورد خسارات دادرسی هم اگرجالب محکوم شودقاعدتاًخسارت راجالب بایدبپردازد. درهمین راستا یکی ازنویسندگان چنین اشعار می دارد:«اگر دعوای جلب ثالث به منظورکمک وتقویت باشد،مجلوب ثالث باکسی که اوراجلب کرده درمقابل طرف اصلی دعوا،درحکم واحد می باشد ومحکوم له فقط یک خسارت می توانداز آنهامطالبه نماید.»^[75]باتوجه به مطالبی که بیان شد بهتر است دردعوای مذکور هیچ حکمی نسبت به مجلوب ثالث تقویتی صادر نشود.چون مجلوب ثالث تقویتی را می توان به عنوان یک مطلع دانست. همانطور که در دعوایی از اطلاعات مطلع یا شاهد استفاده می شود وحکمی صادر می شود بدون اینکه جزئی از حکم علیه یا له مطلع یا شاهد صادر شود.نقش مجلوب ثالث تقویتی هم در حد یک مطلع یا شاهد می باشد و لزومی به صدور حکم علیه وی نمی باشد.
نکته مهم وقابل توجه این است که :« چنانچه درمقطع واخواهی توسط دادگاه اظهارنظری نسبت به جلب ثالث نشده باشد، ولی نسبت به دعوای اصلی حکم صادرودرخواست تجدیدنظر صورت گرفته باشد، دادگاه تجدیدنظر درصورت احراز موثربودن نتیجه رسیدگی به دعوای طاری درنتیجه دعوای اصلی، باید باارسال پرونده جلب ثالث به دادگاه بدوی، تاحصول نتیجه به انتظار بنشیند.»^[76]
جالب باتقدیم دادخواست جلب وبارعایت شرایط لازم مجلوب را جهت محکومیت یا حمایت از خود به دعوا فرا می خواند. مجلوب هیچ الزامی به حضور ندارد وقانونگذار هیچ ضمانت اجرایی جهت عدم حضور وی تعیین ننموده است. زمانی که مجلوب به دعوا فراخوانده می شود درصورت عدم حضور وی در دادرسی، تکلیف دادگاه در مورد صدور رای نسبت به وی چیست؟ دعوای جلب ثالث بااینکه دعوای طاری است اماخودنیزدعوایی تمام عیاراست که به جزقوانین مربوط به مبحث جلب، بقیه ی مقرراتش ازقواعد عام پیروی میکند. درنتیجه برای دانستن تکلیف دادگاه دراین مورد باید به قواعد عام رجوع کرد. در این حالت اگر مجلوب که خوانده دعوا محسوب می شود در هیچ یک ازجلسات در دادگاه اصالتاً یاتوسط وکیل حضور نیابد، دادگاه در صورتی که دلایل لازم جهت محکومیت وی موجود باشد، رای بر محکومیت وی به صورت غیابی صادر می نماید. اما اگر جالب نتوانست دلایل کافی ارائه نماید، حکم بربی حقی جالب صادر می شود. البته درمورد مجلوب ثالث تقویتی به خاطر نقش حمایتی که ازجالب دردعوا ایفا می کند، به نظر می رسد نتوان بطورمستقل حکمی له یا علیه وی صادر نمود.
در مرحله ی تجدیدنظر هم به همین شیوه عمل می شود. اگر دراین مرحله هریک از طرفین دعوای اصلی اقدام به جلب ثالث نمایند، اما مجلوب حضور پیدا نکند، دادگاه با توجه به دلائل و امارت موجود می تواندنسبت به وی حکم غیابی صادرنماید.یکی ازاساتیددراین زمینه بیان می دارد:«به نظرمی رسد مطابق اصول کلی، به دادخواست جلب ثالث هم می شودبه صورت غیابی رسیدگی نموده ودرمورد آن حکم غیابی صادر نمود.»^[77]وطبق نظری دیگر:« هرگاه شخص ثالث درموعد مقرر پاسخ نداد یادرروز جلسه حاضرنشد، طرفی که خواستار جلب اوشده، می تواند درحین جریان دادرسی اصلی یاپس از ختم آن، به استناد همان دادخواست که داده است، رسیدگی به دعوارا مستقلاً(غیاباً) بخواهد.»^[78]
قانونگذاردر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1318اینگونه مقرر نموده که اگر مجلوب ثالث در دعوی حاضر نشد،جالب می تواند علیه وی دعوای مستقلی مطرح نماید واین عدم حضور به پیکره ی دعوای اصلی خدشه ای وارد نمی سازد.پس از این جهت دیگر تعیین ضمانت اجرا جهت عدم حضور مجلوب در دادرسی لازم نیست. متن ماده 282 ق.آ.د.م 1318 این چنین بیان نموده بود:«هرگاه شخص ثالث در موعد مقرر پاسخ نداد یا در روز جلسه حاضرانشد،طرفی که خواستار جلب شده،می تواند در جریان دادرسی اصلی یاپس ازختم آن باهمان دادخواست که داده است رسیدگی به دعوا را مستقلاً بخواهد.»
زمانی که دادخواست جلب ثالث به دادگاه تقدیم می شود، درصورتیکه زمان کافی برای ارسال دادخواست وضمائم آن وجود نداشته باشد،دادگاه وقت جلسه دادرسی راتغییرمی دهد(م138ق.آ.د.م) ودستور تعیین وقت رسیدگی برای هردوپرونده وارسال دادخواست وضمائم آن برای طرف دیگردعوای ومجلوب ثالث را صادرمی نماید. جهت رسیدگی به دادخواست جلب ثالث به همراه دعوای اصلی، باید کلیه شرایط وتشریفات دادخواست رعایت شده باشد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.