اگر فعلی که مباشر جرم مرتکب شده از نظر قانونی جرم باشد، معاونت در آن هم جرم است و مجازات دارد. نتیجه این نظریه این است که اگر عمل موضوع مباشرت وصف مجرمانه اش را از دست بدهد خود به خود معاونت در آن، جرم تلقی نمی شود. اما اگر مباشر جرم به جهتی از جهات قانونی و شخص قابل تعقیب و مجازات نباشد. تاثیری در حق معاون ندارد و مجازات در مورد و اعمال خواهد شد. ممکن است تصور شود که وقتی مباشر جرم که نقش اصلی در ارتکاب جرم دارد، تحت تعقیب و مجازات قرار نمی گیرد به طریق اولی معاون هم نباید مجازات شود. پاسخ منفی است ، زیرا در اینجا تعقیب و مجازات مباشر به دلایل شخص صورت نمی گیرد. فرض کنید مباشر جرم صغیر یا مجنون باشد یا بر اثر اکراه مرتکب جرم شده باشد، اما معاون که آدم بالغ، عاقل و مسئوولی است، مجازات نشدن مباشر تاثیری به حال وی ندارد. در همین رابطه ماده 129 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 و ماده 44 قانون مجازات اسلامی 1370 بیان داشته:
« هرگاه در ارتکاب رفتار مجرمانه، مرتکب به جهتی از جهات شخصی مانند صغر و جنون ، قابل تعقیب نباشد یا تعقیب یا اجرای مجازات او به جهتی از این جهات ، موقوف گردد تاثیری در تعقیب و مجازات جرم ندارد.»
اما اگر وصف مجرمانه از عمل برداشته شود، هم درحق مباشر جرم و هم در حق معاون موثر است. مثلاً در دفاع مشروع که فردی از جان و مال و ناموس خود دفاع می کند، چون اصل عمل مجرمانه نیست، معاونت در آن هم جرم تلقی نمی شود. قانونگذار از بین این دو نظریه ، نظریه عینی را قبول کرده است، یعنی نظریه عاریتی بدون معاونت جرم را پذیرفته است، زیرا در بند (الف) و (ب) مادتین مذکور از «وقوع جرم» سخن گفته و در تبصره ذیل همین مواد « تقدم و اقتران زمانی معاونت با مباشرت » را شرط کرده است. نتیجه این که از نظر حقوق کیفری، معاونت ؛ جرمی عاریتی است و وجود خود را از جرم اصلی اقتباس می کند و جز در مواردی که قانونگذار استثناء نموده است جرم مستقلی محسوب نمی شود.
فصل سوم
مصادیق تشکیل دهنده معاونت در جرم
قانونگذار در بند یک ماده 43 قانون مجازات اسلامی سال 1375 و ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تصریح کرده که تحریک، ترغیب، تهدید یا تطمیع به ارتکاب جرم از مصادیق معاونت هستند که بشرح ذیل می باشد.
مبحث اول: تحریک
تحریک به معنی «برانگیختن و وادار کردن و به حرکت درآوردن و واداشتن و جنباندن » است و در اصطلاح حقوقی توصیه و تشویق و فرمان ارتکاب جرم تحریک نامیده می شود. و در حقوق موضوعه ایران تحریک شامل هر نوع عملی است که مباشر مادی جرم را مصمم به ارتکاب جرم نماید و محدودیتی نسبت به نوع تحریک نیست . و بایستی بین تحریک و فعلی که منشاء جرم قرار گرفته رابطه سببیت و علیت وجود داشته باشد. و برای آن که بتوان فعلی را تحریک مستوجب کیفر به عنوان معاونت در جرم دانست باید بصورت فردی، مستقیم و موثر در وقوع جرم و عملاً با وعده و وعید و هدیه و امثالهم همراه باشد و لذا
تحریک با توصیه و سفارش و صرف بیان آرزو به دیگری صورت نمی پذیرد.
تحریک کننده به کسی گویند که بی آنکه در عمل مادی جرم دخالتی کند محرک فاعل جرم به عناوین مختلف در ارتکاب بزه است. به عبارت دیگر، می توان گفت که معاون در اینجا فاعل اخلاقی یا ذهنی مجرم است. به همین دلیل، برخی از قانونگذاران محرک را مانند شریک جرم می شناسند، تحریک ممکن است خود به شکل ترغیب، تهدید و یا تطمیع باشد.
تحریک نیز باید آن چنان میل و رغبت و انگیزشی در تحریک شونده بوجود آورد که وی را مصمم به ارتکاب جرم نماید. ترغیب و تطمیع نیز باید مستقیم، فردی و موثر در وقوع جرم باشد. و تحریک باید مستقیم و فردی باشد. منظور از تحریک مستقیم یعنی استفاده از عبارات صریح و روشنی به گونه ای که دو پهلو نباشد در تحریک فردی، هدف تحریک باید شخص از اشخاص معین باشد. مثلاً هر گاه کسی با انتشارات مقالات در روزنامه، دیگران را به فساد اخلاق و دزدی تشویق کند و تشویق وی در شخص اثر نماید و مرتکب جرم شود، عمل ناشر معاونت در جرم محسوب نمی شود.
تحریک در معنای معاونت در ارتکاب جرم به هر رفتاری از محرک گفته می شود که مباشر جرم را وادار به ارتکاب جرم نماید.گاهی رفتار تحریک آمیز از طریق گفتار است به عنوان نمونه وعده دادن مال به مباشر ، گاهی از طریق رفتار است مثلاً الف با دست به ب اشاره می کند که ج را بزند، رفتار محرک باید آنچنان تحریک آمیز باشد که مباشر را راغب به ارتکاب جرم نماید. بنابراین اگر مباشر در آنچنان وضعیتی قرار دارد که رفتار محرک تاثیر در رغبت وی به ارتکاب جرم نداشته ولو آنکه محرک رفتار تحریک آمیزی انجام داده نمی توان او را بعنوان معاون جرم قلمداد نمود. در هر مورد باید دادگاه احراز نماید که آیا رفتار محرک موثر
بر رغبت مباشر جرم بوده است یا نه. گاهی رفتاری تحریک آمیز در یک نفر موثر است گاهی همان رفتار بر فرد دیگری موثر نیست، بنابراین ممکن است که بصورت رفتاری کنایه آمیز یا غیر مستقیم باشد ، خواه مخاطب خاص داشته باشد یا نه.و تحریک به جرم یعنی واداشتن دیگری به ارتکاب جرم به هر دستاویزی، خواه با مال، وعده و یا فریب و خواه با تشویق، ترغیب و به طور کلی تقویت نیروی اراده ارتکاب به جرم مانند تهییج حس کنیه و انتقام جویی، تحریک مندرج در ماده 126 قانون مجازات اسلامی جدید و 43 قانون مجازات اسلامی قدیم ذکر شده است. بطوری که اگر قانونگذار در بند الف ماده مذکور به مصادیق دیگر افعال معاونت مانند ترغیب، تهدید یا تطمیع اشاره نمی کرد باز هم به لحاظ اط
لاق تحریک فعل معاونت متحقق می بود. زیرا، ترغیب، تهدید ، همچنین تطمیع و همواره متضمن نوعی تحریک است.به این معنی هر فعل دیگری نظیر پند و اندرز، توصیه، تجویز که مباشر را به ارتکاب جرم مصمم کند نوعی تحریک محسوب می شود. اگر کسی دیگری را تحریک به ارتکاب جرم کند و در نتیجه تحریک او فرد مرتکب جرم شود، تحریک کننده معاون جرم و تحریک شونده مباشر است.
درقانون مجازات اسلامی، معنا و مفهوم تحریک مشخص نشده و این مسئله را بصورت یک مسئله موضوعی و تشخیص آن را به عهده قاضی گذارده که با توجه به اصول و قواعد کلی و عرف جامعه، آن را احراز نماید . یکی از حقوقدانان معتقد است که تحریک به ارتکاب جرم نمی تواند یکی از شقوق حقیقی و اقسام واقعی معاونت باشد ، زیرا میان تحریک به ارتکاب جرم و معاونت، تفاوت اساسی وجود دارد.
بنابراین برای اینکه تحریک موثر در ارتکاب جرم باشد باید که :
اولاً – میان عمل تحریک و فعلی که منشاء جرم است، رابطه سببّیت موجود باشد.
ثانیاً- عمل کسی که متهم به تحریک است، به نحوی باشد که حقیقتاً بر سر حد تحریک و سببّیت رسیده باشد. بنابراین هر عمل و گفتاری که قابل صدق عنوان باعث و محرک نسبت ، نمی تواند تحریک تلقی شود، مثلاً اگر کسی به دیگری بگوید به عقیده من اگر تو فلان جرم را مرتکب شوی ، فلان نفع عاید تو خواهد شد، نمی تواند به عنوان جرم تلقی شده و قابل مجازات باشد.
برای اینکه تحریک به ارتکاب جرم یا معاونت در جرم، جرم تلقی شود بایستی سه شرط مورد توجه قرار گیرد:
شرایط تحریک
الف: تحریک مستقیم باشد:
به این معنا که تحریک مع الوسطه، تحریک غیر مستقیم بعنوان معاونت در جرم تلقی نمی شود یعنی اندیشه ارتکاب جرم بوضوع بیان و به دیگر القاء شده باشد. لذا تحریک مردم به ارتکاب جرم از طریق رسانه های صوتی و تصویری یا از طریق درج مقاله در مطبوعات، معاونت در جرم تلقی نمی شود. چون تحریک مستقیم تلقی نمی شود.
تحریک مستقیم یعنی اینکه مثلاً کسی برای عده ای صحبت و آنها را وادار به ارتکاب جرم نماید و لذا کسانی که در شبکه های تلویزیونی و ماهواره مردم را به ارتکاب جرم، اغتشاش، برهم زدن امنیت و … تحریک می کنند، چون تحریکاتشان غیر مستقیم است معاون جرم تلقی نمی شود.
اما قانونگذار تحریک مردم به اغوا، اغتشاش، برهم زدن امنیت داخلی و جنگ و کشتار با همدیگر را به موجب ماده 512 قانون مجازات اسلامی 1375 بعنوان یک جرم خاص در نظر گرفته اعم از اینکه تحریک موثر واقع شود یا خیر.