عنوان کامل پایان نامه کارشناسی ارشد :وجود یا عدم ضمان معاوضی در فسخ و اقاله و در دوران حق حبس
تکه ای از متن پایان نامه :
آنان می باشد… تفاوتى نمىکند که پیش از قبض یا پس از آن صورت پذیرفته باشد[1].»
سید محمد کاظم طباطبایى در تعریف اقاله آورده می باشد: «الاقاله، فانها فسخ مع انّها رد و استرداد لکن من العوضین» و ابن قدامه نیز اقاله را «هى الدفع والازاله» تعریف مىکند.
در مقابل این نظر، برخى دیگر از فقها مانند فقهاى مالکى، اقاله را بیعى جدید مىدانند و معتقدند که آثار اقاله منحصر به انحلال عقد و زوال آثار عقد سابق نیست بلکه اقاله بیعى جدید می باشد که در آن فروشنده سابق، خریدار جدید و خریدار سابق فروشنده جدید خواهد بود. لذا در صورت پذیرش این فرض باید اقاله را در حقیقت بیعى جدید تلقى کرد و کلیه آثار و شرایط عقد بیع را در آن قابل اجرا دانست.
ماهیت حقوقى اقاله
نظرات مختلفى راجع به ماهیت حقوقى اقاله مطرح گردیده مثلاً (و یا آن را فسخ مىدانند ولى در برابر اشخاص ثالث بیع مىنامند)، پیش به جاى آن چیزى که تلف شده می باشد مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمى بودن داده مىگردد»
در این قسمت سعى مىکنیم نظر فقهاى مذاهب مختلف عامّه و نیز شیعه و حقوق‌دانان را به طور اجمال بیان کنیم.
ضمان معاوضى در اقاله از منظر فقها
گفتیم تلف عوضین یا یکى از آنها مانع اقاله نیست زیرا متعلق اقاله عقد می باشد و عقد هم پس از انشاء در عالم حقوق، یک وجود اعتبارى مىیابد و بقاء و استمرار آن منوط به بقاء عوضین نیست. لذا عقد داراى وجود اعتبارى و مستمر می باشد و با انحلال، این وجود اعتبارى نیز از بین مىرود، چه عوض یا عوضین باقى باشد یا تلف شده باشد. صاحب جواهر در این باره مىگوید: «فالتلف[1]. محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، پیشین، ج 24، ص 352.
